Сильное заявление: Как (не)работает NDA в Украине

Не секрет, что в Украине абсолютно несерьезно относятся к подписанию NDA (Non-disclosure agreement). Для сторон договор о неразглашении, в первую очередь, является превенцией, а не действенным механизмом защиты. Именно поэтому большинство договоров такого типа люди скачивают из интернета и, в лучшем случае, немного меняют формулировки или дополняют по смыслу – на этом вся юридическая часть заканчивается.

Для того, чтобы лучше с этим разобраться, предлагаю рассмотреть практическую ситуацию. Маленькая IT-компания берет на работу нового сотрудника, с которым конечно же подписывают NDA — это обязательное условие приема на работу, особенно в IT-компаниях. И все вроде бы хорошо, но вдруг руководство компании каким-то образом (не будем вникать в детали) узнает, что их новый сотрудник сливает информацию их главным конкурентам – другой маленькой IT-компании. Сотрудника сразу же увольняют. Даже несмотря на это руководству кажется, что это слишком легкое для него наказание – они жаждут мести. И тут кому-то в голову приходит гениальная идея – а давайте негодяя засудим. Мы же подписали с ним NDA. Компания нанимает хороших юристов, тратит на них кучу денег, но результата нет – суд проигран.

Поверьте, это не единичная ситуация. Основной вопрос заключается в следующем: почему получается так, что большинством подписанных NDA можно просто сложить на полку? Ниже перечислю причины, которые могут упростить процесс составления NDA и значительно повлиять на его «жизнеспособность».

• Обобщенность. В договорах о неразглашении, в основном, прописывают общие положения о конфиденциальной информации или цитируют размытые нормы из законов. Это изначально является неправильным подходом. Вместо того, чтобы наполнять документ бессмысленными положениями, стоит досконально описать, что является конфиденциальной информацией конкретно в вашем случае, и что является нарушением порядка обращения с конфиденциальной информацией.
• Оторванность от реальности. Отсутствие подвязки NDA к реальным правоотношениям означает, что документ пустышка. Во избежание этого, договор стоит подписывать либо на период работы над проектом (если это проектная работа), указывая при этом название проекта и приблизительные сроки его существования, либо как дополнительное соглашение к основному договору (если это трудовые отношения), ссылаясь при этом на основной договор. В плане трудовых отношений немного проще. Внутри компании всегда можно разработать локальные акты, которые регулируют вопросы конфиденциальности.
• Сроки. Для NDA нет специфических требований к сроку действия договора. В этом контексте все зависит от типа информации, которой вы делитесь, ее ценности и отрасли деятельности, в который подписывается договор. Самые распространенные сроки – это 1, 3 или 5 лет. Существует альтернативный вариант – составление бессрочного договора, который остается в силе до тех пор, пока одна из сторон не захочет его расторгнуть. В данном контексте очень интересным выдается кейс Orthofix, Inc. vs. Hunter. Проанализировав обстоятельства дела, суд первой инстанции штата Иллинойс обнаружил нарушение договора, но в связи с тем, что не было территориальных и временных ограничений в договоре, он был признан недействительным. Для того, чтобы у вас было больше шансов перед оппонентом в суде, NDA должен включать четкие сроки, мало того – эти сроки должны быть оправданные. Это касается не только срока действия самого договора, это также распространяется и на обязанность сохранять конфиденциальность после его расторжения.
• Оговорка. Каждый договор о неразглашении должен включать в себя оговорку о том, что не является разглашением. В украинском законодательстве в общих чертах указано, что не относится к конфиденциальной информации, но недостаточно просто взять и отобразить это в договоре. Каждый раз, составляя NDA, стоит учитывать специфику правоотношений, в которых он подписывается. Кроме ситуаций, прямо прописанных в национальном законодательстве, стоит предусмотреть ситуации в которых было бы несправедливо или слишком обременительно сохранять конфиденциальность информации. Это могут быть исключения, касающиеся отношений с правоохранительными органами или оговорки об информации из публичного доступа.
• Способы передачи информации. Иногда просто физически невозможно исчерпывающе прописать конфиденциальную информацию. В таких случаях конфиденциальность информации возможно связать со способами ее передачи. То есть, в договоре может быть прямо указано, что на время сотрудничества стороны ведут всю деловую переписку через определенные почтовые ящики, созданные для этой цели. Вся информация, отправленная с такой почты, является конфиденциальной. Как вариант, разглашающая сторона может предоставить другой доступ к своему облачному хранилищу. Это значительно упросит контроль за информацией, ведь к облаку сможет получить доступ только авторизованный пользователь, а все его действия будут отображаться и фиксироваться в журнале.  На практике часто встречаются формулировки такого типа: «вся информация, переданная способами, указанными в пункте 2.28 договора, является конфиденциальной», или такие: «в пункте 2.28 договора указан исчерпывающий перечень способов передачи конфиденциальной информации, его нарушение – является нарушением договора». Речь идет даже не об эффективности этих формулировок, а скорее о том, что необходимо указывать и детализировать стандартные способы передачи (мессенджеры, почту, телефон и т. д).
• Режим информации. В зависимости от важности подписанного договора и серьезности намерений сторон, возможно рассмотреть вариант с установлением режимов информации и/или назначения ответственных лиц. В этом плане не нужно придумывать велосипед, уже давно существует должность «information officer», в обязанности которого входит разработка политик информационной безопасности и мониторинг за информационной гигиеной в компании.  В книге «Information Security Management: Concepts and Practice» приведена довольно общая классификация информации. Если ее доработать/изменить, можно уверенно применить к частноправовым отношениям. Условно, информацию можно разделить на три класса: для внутреннего использования; конфиденциальная; строго конфиденциальная. И уже исходя из этой классификации стоит прорабатывать способы хранения и передачи, условия получения доступа к информации, а также ответственность за ее разглашение (неправомерное обращение).
• Ответственность. В какой-то мере ответственность – это одна из самых важных частей договора о неразглашении. Для того, чтобы сделать эту часть еще и эффективной, необходимо связать ответственность за разглашение со всеми предыдущими условиями, а точнее их невыполнением. В этом контексте, важно разграничивать ответственность за невыполнение условий, которые привели к разглашению информации, и которые не привели к последствиям в виде разглашения, но имели место (например, не предусмотренный способ передачи). Так, если были предусмотрены конкретные меры хранения, а сторона их нарушила и допустила утечку информации – штраф в размере $$$$ долларов США, а если условия были нарушены, но разглашения не было — $$ долларов США.

Подводя итог, следует сказать, что в плане защиты конфиденциальной информации национальное законодательство значительно отстает от европейского и, тем более, от законодательства США. Случаются ситуации, в которых договор составлен по всем юридическим канонам Украины, но в связи с отсутствием действенного механизма подтверждения самого факта разглашения информации, в судебном процессе не удается отстоять свою позицию.

Необходимо учитывать уже сформировавшуюся мировую практику, в особенности – судебную. Анализируя ее не сложно понять, что лучше применять иностранное законодательство к договорам о неразглашении. Если финансовое положение вашей компании позволяет реализовать это – рассмотрите такой вариант. Но в таком случае необходимо понимать, что судебный процесс будет проходить в соответствии с применимым законодательством. Если было определено, что договор регулируется законодательством штата Делавэр – вы должны быть готовы к дополнительным расходам, которые потребуются для судебного разбирательства в США. Порой это того стоит. 

Автор: Дмитрий Гузь, юрист практики IT&Медиа Juscutum