Юридические тонкости проведения ICO: о чем не пишут

В 2017 году явление Initial Coin Offering (ICO) вызвало небывалую шумиху в мире инвестиций и технологий. Со стороны может показаться, что теперь любой желающий в считаные месяцы может заработать миллионы долларов, просто «запилив» лендинг. И самое забавное в этой ситуации то, что отчасти это окажется правдой.

Но этот материал не о том, как провести ICO или заработать на нем денег. Несмотря на то, что тема ICO сейчас обрела небывалую актуальность, за кадром остается несколько важных моментов, о которых, по моему мнению, практически не пишут и не говорят.

Howey Test «не решает»

После публикации отчета Комиссии по ценным бумагам США (SEC) по расследованию в отношении DAO появился так-называемый «тест Хауи» (Howey Test). Этот условный тест базируется на решении Верховного Суда в деле SEC v. W. J. Howey Co. и позволяет по ряду критериев определить, будет ли конкретный инструмент (в нашем случае – токен) считаться ценной бумагой в США.

За последние несколько месяцев Howey Test стал главным и наиболее применяемым способом определения статуса токена, поэтому теперь практически все «уважающие себя» проекты заказывают для своих токенов заключение по тесту Хауи. Платформа Coinbase даже выпустила «Обзор законодательства о ценных бумагах для блокчейн-токенов» (Securities law framework for blockchain tokens), позволяющий оценить токен по тесту Хауи без помощи юриста, путем заполнения интерактивного опросника.

На самом же деле, успешное прохождение вашим токеном теста Хауи еще не гарантирует, что токен не будет считаться ценной бумагой даже в США.

Дело Хауи – это всего лишь один из многих прецедентов в судебной системе США, в рамках которого определенный инструмент признается ценной бумагой. Да, Howey Test, скорее всего, может быть применен и к вашим токенам, но это не означает, что он будет применен. Могут найтись другие прецеденты, которые, по мнению SEC или суда, больше подходят под вашу ситуацию (например, дело Reves vs. E&Y). А в конечном итоге именно суд решает, какой именно прецедент применить в конкретной ситуации и по отношению к конкретному токену.

Не стоит забывать и о том, что в каждом штате есть свое законодательство о ценных бумагах, blue sky laws, которое применяется отдельно от федеральных законов. Поскольку Howey Test базируется лишь на нормах федерального Security Exchange Act, даже если ваш токен прошел тест Хауи, он все равно может получить статус ценной бумаги в определенных штатах. Локальное законодательство часто устанавливает другие критерии.

Я не пытаюсь сказать, что тест Хауи бесполезен, это явно не так. Но помимо этого теста есть еще много подводных камней. И все эти моменты нужно учесть, если вы хотите провести первичное размещение токенов, не нажив себе при этом проблем с законом.

Utility спасает не всегда

В сфере ICO принято делить токены на два типа: security-токены и utility-токены. Security-токены в чистом виде дают держателям привилегии, схожие с корпоративными правами, например, право управлять компанией и получать часть ее прибыли. К типу utility относят токены, которые имеют полезное применение (англ. – utility), например, дают доступ к системе, используются для оплаты определенного товара, услуги и т.п.

Но то, что ваш токен имеет полезное применение (utility) еще не означает, что он не будет считаться ценной бумагой и не подпадет под ограничения, устанавливаемые законодательством. Например, вы можете привязать к security-токену определенную utility, но токен все равно будет считаться ценной бумагой.

То есть даже если ваш токен, на первый взгляд, относится к типу utility, это еще не гарантирует, что он не будет признан ценной бумагой в США или другой стране по совокупности определенных критериев, например, в соответствии с тем же тестом Хауи. И об этом стоит помнить.

Не стоит забывать о других юрисдикциях

Вряд ли найдется в мире публичный проект, который проводит ICO исключительно на территории США. Тем не менее, лично я не встречал компанию, которая бы потрудилась получить заключение юристов по статусу токена не только по Howey Test, но и в рамках закона о ценных бумагах других стран, где токены будут доступны для покупки.

В свою очередь, мнение о том, что при определенных обстоятельствах токены могут считаться ценными бумагами, высказывали регуляторы таких значимых стран как Канада, Япония и Сингапур.

Регулятор финансовых рынков Новой Зеландии заявил, что вообще все токены и криптовалюты считаются ценными бумагами. При этом FMA (регулятор) согласен предоставлять исключения для тех ICO, которые готовы выполнять их индивидуальные рекомендации.

Китай пошел дальше и без каких-либо альтернатив признал все ICO незаконными, полностью запретив их проведение в стране. Теперь продажа каких-либо токенов на территории КНР считается нарушением закона и может создать для организаторов ICO серьезные проблемы.

На мой взгляд – вполне очевидно, что при первичном размещении токенов необходимо точно понимать, какой статус имеют ваши токены в каждой ключевой стране, где они размещаются. Многие не относятся к этому вопросу серьезно, а зря, ведь когда-нибудь последствия такого отношения могут сильно аукнуться. 

Вспомнить только начало октября, когда SEC потребовала у крупнейшей американской крипто-биржи Bitrex прекратить торговлю четырьмя токенами. Комиссия пришла к выводу о том, что токены являются ценными бумагами уже после окончания их первичного размещения (ICO). Bitrex отреагировала молниеносно, буквально через 10 дней токены уже не торговались на бирже, а инвесторы потеряли миллионы долларов.

Автор: Сергей Островский, партнер юрфирмы Aurum