EN

В Украине хотят ввести АВС-тест для квалификации ФОП в трудовые отношения. Что нужно знать

7929

Петр Билык, руководитель отдела инноваций в «Юскутум», в своей статье рассказывает о том, с какими рисками могут столкнуться ФОП, когда их будут проверять на «трудовые отношения».


Отношения водителя с Uber снова признали трудовыми, уже в ЕС, а в Украине вновь хотят ввести АВС-тест для квалификации трудовых отношений, который может задеть шеринговые сервисы. Расскажу, как правильно выстраивать работу с фрилансерами и что делать, чтобы не попасть под «горячую руку» Гоструда.

Компания Uber более 11 лет заявляла, что является лишь платформой, где фрилансеры-водители и пассажиры могут найти друг друга. На деле такая хорошо продуманная бизнес-модель позволила компании экономить значительное количество денежных ресурсов, уменьшить налогообложение, не трудоустраивать водителей, а работать с ними как с привлеченными фрилансерами.

При этом действовать в рамках законодательства. Такая модель стала настолько популярной, что даже появился термин «Мы — Uber для…» и создало целую шеринговую экономику, в том числе и в Украине.

Но государство во всем мире не оставляет попытки приравнять фрилансеров шеринговых сервисов к сотрудникам, иногда мотивируя это тем: «почему с зарплаты учителя удерживается больше налогов, чем с ФОП-фрилансеров».

Как это происходит в США

Первые споры возникли в США, например, дело O’Connor против Uber, которое длилось 6 лет. Uber урегулировал иск, заплатив $20 млн.

В Калифорнии, где базируется Uber, с начала 2020 года начал действовать закон California Assembly Bill 5, который предусматривает так называемый АВС-тест, направленный на выявление скрытых трудовых отношений, замаскированных компаниями под сотрудничество с фрилансерами. АВС-тест отвечает на следующие вопросы (при этом ответ на все 3 вопроса должен быть «да», иначе вы— сотрудник, а не фрилансер):

  • Является ли фрилансер свободным от контроля компании при предоставлении услуг?
  • Предоставляет ли фрилансер услуги, которые не относятся к обычной деятельности компании?
  • Предоставляет ли фрилансер такие же услуги еще кому-то, кроме компании?

Для некоторых профессий предусмотрена более развернутая анкета. В Калифорнии Uber, через своих водителей, уже подал несколько исков для оспаривания этого закона.

Данный закон Калифорнии прямо повлияет на международные IT компании, которые зарегистрированы в Калифорнии, но большинство их разработчиков — ФОП в Украине.

Если такие ФОП:

  • работают только с одной американской компанией, вид деятельности ФОП — программирование, аналогичный виду деятельности IT-компании;
  • при этом стоимость услуг формирует IT-компания (что легко проверить, сравнив цены с другими фрилансерами);
  • в договорах есть какие-либо условия по занятости ФОП (к примеру, работе в ночное время);
  • обслуживаются у одного бухгалтера, трудоустроенного в IT-компании и т.п.

Все эти факторы помогут классифицировать такие отношения как трудовые. В таком случае классифицировать трудовые отношения будут уже не украинские органы власти, а американские, у которых есть устоявшиеся судебная практика по этому поводу.

Как это происходит в ЕС

4 марта Высший суд Франции (Cour de Cassation) также признал водителя Uber наемным работником Uber. Суд посчитал, что установка маршрута водителю, неизвестный путь следования, невозможность отказаться от выполнения заказа (иначе после 3 отказов водителя отключат от платформы), установка Uber цены — свидетельства трудовых отношений (отношения начальник — подчиненный), а не свободы и независимости водителя.

Также, как определил суд, водитель Uber не может квалифицироваться как самозанятый фрилансер, поскольку не может построить собственную клиентуру или установить свои собственные цены, что делает его сотрудником компании.

Следовательно, водитель предоставляет услуги не как фрилансер, а как работник.

Как это происходит в Украине

Украинская власть также не оставляет попыток прировнять ФОП-фрилансеров к сотрудникам. Так в среду, 24 июня появилась новость о поданном на согласование к СПО профсоюзов доработанном законопроекте «О труде», в статье 13 которого предлагается свой «ABC-тест» для классификации фрилансеров, как сотрудников:

  1. Фрилансеру регулярно выплачивается вознаграждение за предоставление услуг от компании (Гоструда может классифицировать выплату по агентскому договору как выплату заработной платы по своей сути).
  2. Услуги предоставляются лично по конкретной квалификации по поручению и под контролем компании (маркетплейсы дают поручение, когда и куда вести продукты или пассажиров и контролируют этот процесс, сами определяют стоимость).
  3. Место предоставление услуг определяется компанией (некоторые маркетплейсы выдают транспорт своим фрилансерам, на котором они работают, и определяют какие заказы им брать).
  4. Оказывает услуги, аналогичные содержанию работы штатных сотрудников компании.
  5. Организация условий труда (предоставления ноутбука, транспорта, рюкзака и т.д.) обеспечивается компанией.
  6. Продолжительность рабочего времени и времени отдыха устанавливается компанией (минимальное количество поездок/заказов, которые должен выполнить фрилансер).

Даже в случае, если компания работает с ФОП, Гоструда и суд могут признать такие отношения трудовыми (пример, Постановление Восьмого апелляционного административного суда от 14.03.2019 № 140/2027/18).

Чем это грозит?

Данное решение во Франции и новый законопроект «О труде» прямо повлияет на шеринговую экономику и другие сервисы такси, доставки еды, аренды, которые избегают трудовых отношений и пользуются услугами привлеченных фрилансеров.

От сервисов может потребоваться обеспечение гарантий для своих водителей/курьеров:

  • выплачивать рыночную заработную плату водителям/курьерам;
  • оплачивать больше налогов, как с доходов сотрудников;
  • оплачивать отпуски, больничные, обеспечивать страхование, социальное обеспечение и другие гарантии.

Сервисы могут привлечь к ответственности за нарушение трудового законодательства, как работодателя. У компании возрастут затраты на юридическое, кадровое, бухгалтерское обслуживание.

Другие водители/курьеры могут воспользоваться решением суда и законодательством и потребовать переклассификации своих отношений с сервисами в трудовые и требовать обеспечение им социальных гарантий.

Решение в данной ситуации – это экстренно пересматривать свои условия с учетом новой судебной практики и законодательства.

Что делать, если ваш бизнес построен на сотрудничестве с фрилансерами?

Учитывая практику госорганов и судов к определению скрытых трудовых отношений, можно порекомендовать следующие действия.

В договорах с фрилансерами четко прописывайте конечный результат сотрудничества, а не сам процесс. Указывайте, как принимаются задания и как фрилансер их согласовывает.

Фрилансер не должен принимать абсолютно все задания, и здесь должны быть подтверждения отказов. Не забывайте указывать, как определяется объем услуг или работ, а также то, как стороны согласовывают цену услуги.

Еще один момент: фрилансер не должен подчиняться менеджменту компании и четко следовать всем его инструкциям. А компания, в свою очередь, должна быть заинтересована в конечном результате работ/услуг, а не в ежедневном контроле.

Оплата услуг фрилансеру не должна быть систематической и такой же, как и выплата заработной платы, в этом случае лучше привязываться к периодичности расчета с другими контрагентами.

Работодателю важно помнить, что фрилансер не должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и придерживаться должностных инструкций, заполнять анкеты, автобиографии и другие документы, характерных для трудового законодательства. Компания не должна обеспечивать фрилансера рабочим местом. Не рекомендуется, чтобы фрилансер ранее работал в штате вашей компании.

Также на сайте ни в коем случае не должно быть указано, что фрилансерам выплачивается зарплата и упоминаться, что они являются сотрудниками.

Храните договоры с фрилансерами в электронном виде, а не в отделе кадров. Фрилансеры не должны обслуживаться бухгалтером компании, пусть лучше пользуется каким-то сервисом, как ReporTax или сторонним бухгалтером.

Фрилансер не должен быть привязан к времени работы, а сам организовывать свое рабочее время и процесс предоставления услуг. При этом желательно, чтобы у него помимо вашей компании было несколько заказчиков.

Каждая сторона вправе в одностороннем порядке прекратить сотрудничество, и обе стороны должны быть равноправными по договору. Но, при этом, в договоре должны быть предусмотрены финансовые санкции за невыполнение условий договора. Опять же, для обеих сторон.

В 2020 году планируется около 17 000 проверок Гоструда. Защищайте свои интересы и бизнес.

Автор: Петр Билык, руководитель отдела инноваций в «Юскутум»

Оставить комментарий

Комментарии | 0

  • Дія City
  • Истории компаний
  • Расследования AIN.UA
  • Спецпроекты
  • Безопасность номера
  • Безпека гаманця
Реклама на AIN.UA

Поиск