Англійське право в «Дія City» як правовий експеримент — що потрібно знати

В колонці для AIN.UA адвокат та радник юридичної компанії TOTUM Яна Михайлюк розповідає, як держава тепер намагається врегулювати ту частину наявних відносин, що була поза правовим полем і по-новому врегулювати відносини, що мають специфіку саме в ІТ-галузі.

Гнучкі механізми залучення додаткових інвестицій, пільговий режим оподаткування, відхід від застарілих норм КЗпП України у трудових відносинах… Все це пропонується українським ІТ-компаніям для створення в Україні одного з найпотужніших IT-хабів у Центральній та Східній Європі.

Для реалізації цього задуму прийнятий закон «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», яким встановлюється  спеціальний правовий режим «Дія City», в рамках якого в українську правову систему імплементуються певні елементи англійського права. Зокрема мова йде про конвертовану позику, договір опціону, переважне право при розподілі майна, договори щодо компенсації, запевнення та гарантії тощо.

У чому полягають зазначені вище інструменти та як вони допоможуть бізнесу?

Конвертована позика (convertible loan). Цей інструмент дозволяє інвестору, який надав позику резиденту «Дія City», стати учасником такої ІТ-компанії замість отримання позичених коштів назад. Цей інструмент цікавий, в першу чергу, для стартапів, оскільки вносячи інвестицію, інвестор не знає чи він буде успішним, чи ні. Якщо ж інвестиція виявиться успішною, то для інвестора може бути цікавіше отримати свою частку у бізнесі, так само і компанії може бути вигідніше прийняти до свого складу нового учасника, ніж вилучати з обігу грошові кошти для повернення позики. Такий механізм також зможуть використовувати й інвестори, які вже є учасниками ІТ-компанії. У такому випадку позикодавець-учасник зможе збільшити свою частку у статутному капіталі на суму наданої ним позики. Однак з моменту прийняття Закону «Про ТОВ та ТДВ» і скасування відповідної заборони на конвертацію боргу в статутний капітал, такий інструмент став фактично доступним в Україні для всіх ТОВ.

Договір опціону (option). Опціон — це фінансовий інструмент, який засвідчує право особи придбати в майбутньому певний актив за визначеною ціною. Договори опціону не є ноу-хау в Україні. Їх, наприклад, широко застосовують в схемах фінансування будівництва. Водночас мало хто знає, що опціони аналогічно можуть укладатися щодо корпоративних прав для залучення інвестицій. Так, наприклад, для залучення коштів інвестор придбаває опціон, який фактично являє собою документ на право придбання частки у статутному капіталі компанії за ціною, наприклад, 10000 грн.

Через певний час вартість такої компанії й відповідно вартість частки у її статутному капіталі зросте, проте інвестор зможе її придбати за визначені в опціоні 10000 грн. При цьому, вказаний механізм фінансування можуть використовувати не тільки резиденти «Дія City», а будь-які компанії, оскільки чинне законодавство це дозволяло і до прийняття зазначеного вище Закону.

Переважне право при розподілі майна (liquidation preferences). Цей механізм дозволятиме інвесторам (кредиторам) резидентів «Дія City» отримати преференції у разі розподілу майна ІТ-компанії у випадку її ліквідації (в тому числі через банкрутство). Вони, зокрема, можуть полягати у зобов’язані резидента «Дія City» сплатити кредитору компенсацію у разі неплатоспроможності.

Також інвестори резидентів «Дія City» зможуть при ліквідації компанії задовольнити вимоги у першу чергу. Для цього відповідне право  необхідно передбачити у статуті резидента «Дія City» або одностайним рішенням загальних зборів, а також укласти відповідний договір з інвестором. Тим самим інвестор, який входить у проєкт, буде впевненим в тому, що у випадку банкрутства компанії він зможе отримати компенсацію.

Договори щодо компенсації (liquidated damages). Закон встановлює можливість закріплення в договорі, стороною якого є резидент «Дія City», положення про компенсацію, в разі порушення умов договору про нерозголошення, договору про не конкуренцію, а також наданих запевнень та гарантій. Закон прямо вказує на те, що до компенсації не застосовуються положення Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України про «неустойку», збитки та санкції.

Запевнення та компенсації (warranties & indemnities). Ще один популярний механізм, який використовується в англійському праві — це запевнення та компенсації. Він полягає в тому, що укладаючи, наприклад, договір купівлі-продажу корпоративних прав, продавець може заявити певний перелік гарантій стосовно відчужуваної частки та/або компанії. Наприклад, це може бути гарантія про відсутність боргів у компанії, відсутність спору щодо права власності на таку частку з третіми особами тощо. У разі порушення вказаних гарантій, продавець буде зобов’язаний сплатити покупцю компенсацію, а також компенсувати понесені збитки, якщо такі умови будуть закріплені в договорі.

Встановлені в Законі механізми фактично є must have для будь-якої угоди у сфері M&A, враховуючи те, що велика кількість угод злиття і поглинання в Україні структуруються на основі англійського права, але за умови, що наявний іноземний елемент. Ці інструменти є прогресивними для врегулювання відносин інвестування і дають додаткові юридичні гарантії інвесторам.

Таким чином, це цікавий правовий експеримент, який дасть можливість випробувати в реаліях української правової системи елементи англійського права. Але не потрібно забувати, що правова система — це комплексний механізм і критерієм успіху буде практика, в тому числі й судова.

Автор: Яна Михайлюк, адвокат та радник юридичної компанії TOTUM