Мы продолжаем публиковать рекомендации для IT-компаний, которые стремятся выйти на западный рынок. Ранее мы уже рассказали о том, как продемонстрировать клиенту свою благонадежность и расположить к сотрудничеству. Нынешняя статья посвящена вопросу договора.
Договор – это документ, который должен стать для сторон подробной инструкцией со скрупулезным описанием прав и обязанностей, а также порядком их реализации заказчиком и исполнителем. Любые разночтения для договора – неприемлемы, потому что неминуемо приведут к судебному разбирательству. Однако, договор – это не только юридический документ, но и справочник для ваших работников.
Во время заключения договора:
- Не стоит бояться выдвигать свои условия. Ни одна крупная компания не пришла бы к успеху без консенсуса со своими контрагентами. Более того, взаимовыгодные условия – гарантия длительных бизнес-отношений.
- Используйте основной договор для фиксации всех ключевых моментов. В приложения выносите только информацию, которая часто изменяется, либо касается особых случаев. Если меняются ключевые положения договора – стоит подписывать договор в новой редакции (Amended and Restated Agreement).
Скрытые риски и как их избежать
Преамбула (Recital)
В самом начале мы очерчиваем отношения между заказчиком и исполнителем. Здесь важно указать на характер взаимодействия. Часто в контрактах американских компаний, а сейчас все чаще и в европейских, можно встретить детальное описание предшествующих действий, примером которых является победа в тендере. Это хороший способ закрепить причины, по которым стороны заключили контракт. Такая преамбула начинается со слов “принимая во внимание” или “whereas”.
Дата договора. Дата подписания договора и дата вступления его в силу не являются идентичными понятиями в юридическом смысле. Поэтому следует обращать внимание, указана ли в документе дата начала его действия (“effective date”). Согласно закону, договор может вступить в силу раньше, чем дата его подписания. На юридическом языке это называется “урегулировать отношения, которые возникли между сторонами раньше”.
Указание должности подписанта и документа, из которого следуют его полномочия на заключение договора. Договор может быть признан незаключенным только в случае, если истец докажет, что ответчик до заключения договора знал об отсутствии полномочий у представителя. Но своевременная проверка полномочий поможет избежать проблем в будущем, а это значительно важнее.
Основная часть
Предмет договора. Часто сторонам тяжело определить предмет их взаимоотношений. Например, ІТ-услуги, поставка и лицензирование ПО – это все разные виды соглашений, с разными последствиями, правами и обязанностями. Чтобы избежать недоразумений, в предмете договора пропишите, за что конкретно платятся деньги.
Чтобы проверить, правильно ли указан предмет договора, попробуйте составить вступительный абзац искового заявления, например, так: “Сторона А и Сторона Б заключили договор об оказании услуг по разработке ПО” или “… о создании веб-сайта”, или “… о технической поддержке” и т.п. Формулировка “… договорились об оказании услуг, определенных в приложениях к Договору”, в заявлении будет выглядеть неадекватно.
Цена. Если вы намерены давать клиенту скидки или менять цену со временем, то в контракте стоит упомянуть об этом и указать условия, при которых они будут предоставляться. Это не обязательно, но желательно. Во-первых, потому, что позволит избежать претензий контролирующих органов, которые могут обвинить вас в занижении доходной части. Во-вторых, вы сможете избежать любого недопонимания относительно изменения цены и предоставления скидок клиенту в будущем.
Также сегодня особо актуальной является валютная оговорка. В ней главное – это четко указать, каким образом считается курс. Он бывает разным не только для продажи и покупки, но также меняется в течение дня (при открытии торгов, на 12:00, при закрытии торгов). Курс разнится и в зависимости от торговой площадки, поэтому это тоже необходимо указать.
При взаимоотношениях с иностранным заказчиком вы можете оговорить валютные риски. Для покупателя это важно, потому что он находится в более уязвимой позиции, чем продавец. Таким образом, если вы продавец, помните, что (1) операция находится на валютном контроле в банке, а поэтому вам ее необходимо вовремя закрыть (обычно подписанием акта приема оказанных услуг, что может занять продолжительное время из-за получения подписи заграничного контрагента), а также (2) необходимо некоторое время для обязательной продажи валюты банком перед тем, как вы сможете распоряжаться своими деньгами.
Best terms / best price guarantee. Желательно соглашаться на такие условия только в том случае, если вы четко понимаете все последствия. Лучшие условия могут отличаться, но в основном сводятся к одному: если вы предложили новому клиенту более выгодные условия (не только по цене, но и по срокам оплаты, предоставления услуг, качестве саппорта), будьте готовы к тому, что остальным клиентам необходимо будет предоставлять услуги тоже на более выгодных для них условиях. Наши сейлз-менеджеры часто забывают, а иногда просто не знают о best terms. Риск также состоит в том, что из-за этой оговорки клиент может требовать вернуть «переплаченные» деньги.
Интеллектуальная собственность. Не передавайте исключительные права в собственность заказчику, если только они не являются предметом договора. Сохранение исключительных прав позволит вам разрабатывать и продавать производные продукты.
Но если предметом договора являются именно права, то стоит согласовать с заказчиком, что отдельные элементы программы, например, часть кода, будет использоваться в будущих проектах вашей компании. Оформить это можно следующим образом: а) предоставить покупателю исключительную лицензию с правом выдачи этим покупателем сублицензий или правом свободной продажи, но без передачи (assignment) всех имущественных прав б) прописать в договоре свое право на создание производных продуктов после передачи всех имущественных прав покупателю. Первый вариант используется чаще и является предпочтительнее, потому что сторонам легче прийти к консенсусу.
Следует понимать, что есть разница между исключительными правами и исключительной лицензией. Исключительные права – это право разрешать и запрещать использовать объект интеллектуальной собственности. Исключительная лицензия – это лицензия, которая предоставляется только покупателю, а продавец не имеет больше права предоставлять такую же лицензию или лицензию на тот же объект третьим лицам.
В случае, когда у вас заказывают услугу по доработке или переработке ПО, вам потребуется разрешение от правообладателя этого объекта. Иначе результат вашего труда будет незаконным и может остаться неоплаченным. Пример разрешения: «Клиент дает право использовать предоставленную им программу (исходный код) для осуществления Исполнителем целей договора в интересах Клиента”.
Поддержка и гарантийные обязательства. Тут стоит отметить, что данное условие зависит от того как вы ведете бизнес, что является основным во время продажи: услуги (их результат) или последующая поддержка. От этого зависит, разрешаете вы заказывать услуги по поддержке вашего ПО (в т.ч. сайта) у третьих лиц, или нет. Если нет, то обычно следует требование о залоге исходного кода.
Иногда клиент настаивает, чтобы поддержка осуществлялась бесплатно на протяжении определенного периода времени. Тогда ее включают в гарантийные обязательства и указывают этот период. Такой подход позволяет избежать налоговых рисков с включением или невключением поддержки в стоимость продукта.
Субподрядчики. В некоторых случаях законодательство прямо предусматривает, что услуги должны быть оказаны лично исполнителем и найм субподрядчиков не допускается. Это в первую очередь актуально для ФЛП. Поэтому стоит согласовать эти моменты в договоре. Кроме того, привлечение субподрядчиков без согласия клиента, даже если не запрещено законом, может нарушать условия конфиденциальности.
Залог исходного кода (source code escrow). Распространенное условие, которое позволяет покупателю получить доступ к исходному коду заказанного ПО, если продавец не может больше его обслуживать. Чаще всего причиной передачи кода становится банкротство или прекращение поддержки ПО продавцом. Важно, что передача исходного кода не означает переход заодно и права интеллектуальной собственности. Другими словами, собственником кода все равно остается продавец, а для покупателя единственной выгодой становится поддержание жизнеспособности ПО при условии наличия соответствующей лицензии.
Форс-мажор или непреодолимая сила. Сторона не может быть привлечена к ответственности, если нарушение условий договора с ее стороны стало следствием форс-мажора. Первое, что стоит учитывать, это особенности ІТ-индустрии – критическую зависимость от доступа к инфраструктуре: электроэнергии, средствам связи. Второе – это решения государственных органов, которые могут непосредственно влиять на отношения – их обязательно надо включать в оговорку. Третье – покупатель имеет право ссылаться на форс-мажор только в случае, если форс-мажорные обстоятельства непосредственно влияют на исполнение его обязательств. Обычно обязательство покупателя – оплата продукта, но иногда оно связано с предварительной приемкой, что может отсрочить оплату. Поэтому сами по себе форс-мажорные обстоятельства, например, война, могут и не влиять на обязательства по договору. Срок в три месяца для форс-мажора слишком длительный для ІТ-индустрии. Обычно хватает нескольких недель, чтобы понять следует ли переносить сроки по проекту или искать другого исполнителя. С покупателем проще – исполнитель может поставить работу над проектом на паузу, если оплата производится частями, но в любом случае получит оплату.
Коммерческая тайна и конфиденциальна информация. Обычно о коммерческой тайне незаслуженно забывают, а зря. Конфиденциальность не всегда является панацеей для защиты своих интересов. Дело в том, что в случае конфиденциальности охраняется ее неразглашение, а относительно коммерческой тайны – ее использование. В любом случае, рекомендовано включать и то, и другое. Это позволит максимально эффективно защитить интересы Сторон.
Запрет на конкуренцию и эксклюзивность. С такими пунктами необходимо быть аккуратным, поскольку не всегда антимонопольное законодательство смотрит на это благосклонно. Особенно это касается публичных компаний и компаний с большими оборотами. Однако, они вполне допустимы. Но в случае их нарушения могут потребовать значительных судебных издержек, поэтому если это в ваших интересах – пропишите фиксированный штраф.
То же самое касается эксклюзивности – то есть ведение дел только с этим заказчиком. Это почти то же самое, если бы вас взяли на работу, но в качестве юридического лица. Но если вы думаете, что вы можете согласиться на этот пункт, а потом оспорить и признать недействительным, то не спешите – лучше отказаться, чем потом нести затраты на судебные издержки, кроме того, без гарантированного результата, поскольку антимонопольное законодательство защищает конкуренцию на рынке, и если такой угрозы нет, то и нет повода признавать такую оговорку недействительной. Тем более, что вы согласились добровольно.
Запрет на найм работников (non-solicitation). Обычная практика в западных компаниях позволяет застраховать ІТ-компанию от переманивания клиентом ключевых разработчиков. Однако, такое положение контракта может нарушать нормы конституционного и трудового права, поэтому если сотрудник сам, по своей личной инициативе проявит желание сменить место работы (разорвать с вам гражданско-правовой договор), вы не сможете ему помешать. В данном случае, многое зависит от того, как происходят процессы внутри компании, имеют ли ключевые разработчики выход на контрагента, могут ли использовать знания, полученные в процессе сотрудничества с вами как работодателем после своего увольнения/прекращения контракта.
ІТ-компании следует обратить внимание, содержит ли такой пункт запрет для клиента не только на предложение о работе вашим работникам, но и просто обсуждение зарплат, оформление трудоустройства, предложение заказов, даже не связанных с проектом, без вашего на то согласия. Дополнительной гарантией эффективности такой оговорки также является ее срок действия. Обычно это 2-3 года после даты прекращения любых отношений между вами и клиентом.
Неустойка и штрафные санкции. Не всегда в документе прописывается этот пункт с точки зрения его реализации. Например, 10% от оказанных услуг определить намного сложнее (особенно, если проект еще не закрыт и стоимость не окончательная), нежели 10% от неоплаченной суммы. Но наибольшие трудности возникают с “возмещением убытков” в ІТ-индустрии. Ведь одно дело, когда вы потеряли груз, и совсем другое, когда понесли дополнительные затраты на доработку какого-то функционала. Если груз, то его стоимость известна сторонам и фиксирована, но если это услуги, то стоимость может отличаться в разы. Согласитесь, будет неприятно, если заказчик выставит вам счет после устранения незначительных огрехов за услуги дорогой компании.
Если же мы говорим о таких вещах, как конфиденциальная информация, коммерческая тайна, условия неконкуренции и запрет на найм сотрудников – без фиксированных штрафов не обойтись. Во-первых, процент от какой-то суммы, например, от полученной оплаты, может быть ненадежным, поскольку не всегда его можно посчитать, а также в результате длительного сотрудничества сумма может оказаться слишком большой. Во-вторых, фиксированный штраф намного тяжелее оспорить и взыскать. И в-третьих, когда известно конкретное число, оно действует намного эффективнее психологически, можно сказать, отрезвляюще. Подумайте, что вам тяжелее платить 20% НДС или 20 000 гривен?
Заключительная часть
Срок договора и его прекращение. Срок договора – это существенное условие, без которого договор может быть признан недействительным. Следует помнить, что в украинском законодательстве существует два понятия, определяющие временные ограничения сделки: “строк” и “термін”. “Строк” – это день, месяц, год. “Термін” – конкретное число, например 1 января 2016 года. Если в договоре указана дата окончания договора, но не указан срок, то формально вы не согласовали срок договора, и есть основания для его оспаривания. Чтобы этого не случилось, кроме даты окончания действия договора следует указывать и его срок. Это удобно делать в днях (например, 254 дня), если срок не соответствует целым месяцам или годам.
Использование бессрочных договоров в гражданском обороте украинским законодательством не предусмотрено (однако возможно для отдельных видов договоров, таких как трудовые). Однако в некоторых юрисдикциях допускается заключение бессрочных контрактов, но обычно используется практика автоматического пролонгирования, то есть договор будет автоматически продлеваться на следующий аналогичный срок, если стороны не заявят о его прекращении.
Если речь идет о передаче авторских прав, то передача должна быть оформлена как отдельная лицензия. Потому что если срок действия договора не совпадает со сроком использования ПО, то это может привести к возникновению спора. Когда срок действия договора заканчивается, то не только обязательства теряют силу, но и предоставленные права. Но если ПО будет использоваться в дальнейшем, то это говорит о факте взаимоотношения сторон, и эти взаимоотношения стоит урегулировать с помощью лицензии.
Отдельным пунктом должно быть прописано право на одностороннее прекращение договора. Иногда партнеры настаивают на ассиметричном условии, когда у них такое право будет, а у вас – нет. В этом случае, настаивайте на вашем праве одностороннего расторжения при достижении определенных условий (неуплата, банкротство, существенное изменение условий, нарушение прав на объекты интеллектуальной собственности и т.д.). Право на прекращение договора должно быть как у партнера, так и у вас.
Вступления договора в силу. Если дата вступления в силу не определена в Преамбуле, то ее могут прописать в отдельном пункте. Это позволяет нивелировать разброс по времени в случае неодновременного подписания.
Арбитраж и споры. Стороны должны определить судебные органы, которые будут решать споры. Это могут быть национальные суды выбранного государства, либо международные арбитражи. Третейский суд может быть намного более выгодным, чем национальная процедура, однако следует помнить о досудебном урегулировании споров. Особенно это актуально для поставщиков или покупателей с отсрочкой платежа, потому что валютное законодательство Украины предусматривает термин зачисления валютной выручки не больше 180 дней. Однако, Национальный банк своим постановлением может временно уменьшить этот срок до 90 дней. Досудебное урегулирование спора не должно превышать этих сроков, иначе это грозит начислением пени 0.3% за каждый день незачисления такой выручки.
Желательно также выбрать право, которым суд будет руководствоваться при рассмотрении спора и вынесении решения. В случае арбитража необходимо определить также его состав (один или три арбитра), процессуальные правила, место рассмотрения спора, язык для проведения разбирательства и сроки направления и рассмотрения претензий.
Относительно арбитражного (третейского) суда стоит помнить, что его решение может быть не признано украинским судом, если арбитражная оговорка не касалась предмета спора или такая оговорка является недействительной. Во избежания таких казусов, рекомендуется использовать арбитражные оговорки с сайта третейского суда.
Коммуникация. Важный пункт, который регулирует вопросы, связанные с юридически значимыми последствиями. Если обмен рабочей информацией происходит по электронной почте, телефону, скайпу, то какой-либо официальный вопрос должен быть направлен по обычной почте или с курьером. Это нужно затем, чтобы закрепить дату запроса официально. Но также в этом пункте договора можно указать, что сообщения по электронной почте имеют юридическую силу. Однако доступ к почтовым аккаунтам, откуда можно отсылать эти письма, должен быть у ограниченного числа лиц, о чем необходимо указать в договоре.
Переуступка прав по договору. В большинстве юрисдикций допускается переуступка прав по договору клиентом (заказчиком, покупателем), но не допускается переуступка прав исполнителем (продавцом), без предварительного согласия клиента, Это вполне логичная норма законодательства, но если вы работаете только с проверенными клиентами, помните, что вам необходимо включить в контракт запрет для клиента на переуступку его прав и обязательств по договору.
Иные условия. Договор – это не жестко регламентированный документ, стороны могут в нем прописать все что пожелают и как пожелают, поэтому не стоит себя ограничивать только стандартными пунктами.
Из всего видно, что главное в контракте – это скрупулезный подход к описанию каждого из пунктов документа. Чем более детальным будет описание, тем меньше разногласий и манипуляций ожидает участников в будущем. Чтобы окончательно расставить все точки над взаимоотношениями заказчика-исполнителя, следующая статья будет посвящена схемам сотрудничества.
Василий Поп-Стасив, специалист по внешнеэкономическому договорному праву,
международному частному праву и интеллектуальной собственности в компании ЮФ «Батуринец и Партнеры»
