Due diligence? Нет, не слышал

Due diligence поможет получить исчерпывающую информацию об объекте финансирования. Это является важным фактором при принятии финального решения об осуществлении инвестиции и чуть ли не единственным способом для покупателя обезопасить себя от возможных негативных последствий соглашения.

Именно DD позволяет покупателю выявить большинство слабых сторон объекта инвестирования и более точно сформировать цену сделки. Инвестор может настаивать на исправлении слабых сторон до соглашения, или обязать продавца предоставить гарантии относительно таких недостатков, или предусмотреть компенсацию за возможные негативные последствия, правильно оформив транзакционные документы. Актуальность результатов DD сохраняется и после сделки, ведь некоторые из выявленных рисков могут быть исправлены только после ее закрытия. Так, например, процедура регистрации прав интеллектуальной собственности может занимать длительное время и окончательно завершиться уже после сделки.  

В Украине нередки случаи, когда юридический DD пытаются провести участники сделки самостоятельно. Причины таких поступков разнятся: часто это экономия средств или недоверие к сторонним консультантам. И если в случаях, когда риски незначительны, такой подход может быть оправдан, то при проведении крупных M&A-сделок привлечение внешних консультантов является необходимостью. Преимущество экспертных узкоквалифицированных знаний, опыта в проведении DD, беспристрастность и независимость сторонних советников сложно оспорить.

Соответствие требованиям

Этот раздел по праву считается одним из самых важных в DD. Именно тут анализируются вопросы корпоративной структуры целевой компании, законность ее регистрации, правомерность приобретения корпоративных прав продавцом, а также соответствие учредительных документов требованиям законодательства.

Корпоративная структура украинских ІТ-компаний зависит от степени развития бизнеса. Часто небольшие и молодые ІТ-компании имеют раздробленную структуру собственности, при которой функционирует несколько формально не связанных между собой юридических лиц. Потенциальным покупателям-инвесторам интересна вертикально интегрированная структура собственности, при которой инвестор приобретает долю только в верхней (холдинговой) компании группы, аккумулирующей все активы и владеющей другими компаниями группы. Нередко по результатам проведения DD инвестор выдвигает условие интегрировать структуру собственности IT-компании для заключения M&A-соглашения. ІТ-компаниям следует учитывать этот фактор и заранее готовиться к будущим сделкам.  

В случае приобретения корпоративных прав целевой компании, главным вопросом DD становится правомерность приобретения корпоративных прав продавцом и наличие у него прав для продажи своей доли в компании. Для этого прежде всего следует обращать внимание на наличие всех предусмотренных законом документов. На практике это вызывает трудности, ведь продавцы часто не знают, что нужно заключать или сохранять те или иные документы. К ним относятся согласие жены/мужа на продажу доли в компании, отказ других участников компании от первоочередного права на покупку доли компании, подтверждение оплаты доли в компании по договору купли-продажи. Выявление проблем с такими документами на уже стадии аудита позволит инвестору избежать длительной судебной волокиты для возврата средств, уплаченных продавцу за долю в компании, которую такой продавец не имел права отчуждать.

Другим проблемным аспектом является оплата уставного капитала в полном объеме. На практике большинство компаний, уставный капитал которых превышает одну тысячу гривен, не полностью его уплатили или же не могу доказать, что уплатили. При этом, подобное нарушение влечет за собой применение санкций, например, запрет на отчуждение доли, которая не была оплачена. В особенности это касается компаний со значительным уставным капиталом, который несколько раз увеличивали. Также это относится к компаниям с участниками-нерезидентами. Проверить у них факт оплаты может быть очень сложно в связи с раздробленностью банковских платежей, курсовой разницей и ограничительной валютной политикой НБУ. Именно поэтому сохранение первичных банковских документов, подтверждающих внесение средств в уставный капитал, является залогом предотвращения каких-либо недоразумений в ходе проведения DD.

В рамках корпоративного управления могут быть и другие, менее значимые, проблемы. Среди распространенных – недостатки или отсутствие предыдущих редакций уставных, первичных документов, а также другой документации компании, срок хранения которой еще не истек; путаница в органах, которые должны быть созданы на предприятии (как, например, создание Наблюдательного совета в ООО); отсутствие внутренних положений и другой документации, которая предусмотрена уставными документами и должна регламентировать деятельность органов управления.

Право интеллектуальной собственности

Очевидно, что именно интеллектуальная собственность (ИС) на программное обеспечение (ПО) является одним из ключевых активов IT-компаний. К таким активам прежде всего относится программный код и UX/UI-дизайн. Кроме того, компании владеют наименованием, логотипом, доменным именем, торговыми марками, позволяющими идентифицировать ее и продукт, который она создает. Приобретая IT-компанию, покупатель часто рассчитывает на приобретение вышеперечисленных активов. Главной задачей DD здесь является, во-первых, проверка правомерности владения правами интеллектуальной собственности целевой компанией, то есть полностью и надлежащим ли образом переданы имущественные права интеллектуальной собственности исполнителями (работниками, физическими лицами – предпринимателями (ФЛП) самой компании (работодателю, заказчику). Во-вторых, были ли надлежащим образом зарегистрированы права ИС. В-третьих, принадлежат ли они компаниям, которые будут находиться в периметре сделки.

Инвесторам, заключая сделки, важно избежать ситуации, когда приобретаются только операционные компании, а компании, владеющие правами интеллектуальной собственности, остаются у продавца.

Касательно регистрации авторского права, несмотря на ее необязательность согласно законодательству Украины, лучше ее все-таки осуществлять. В противном случае, при возникновении споров, через определенный промежуток времени установить авторство будет достаточно сложно, в связи с отсутствием достаточных доказательств принадлежности прав ИС. Еще одним аргументом в пользу регистрации авторских прав можно считать то, что зачастую факт наличия свидетельства позволяет продавцам аргументированно повысить цену целевой компании за счет дополнительного объема активов.

Сотрудник, как главный актив

«Ставя на первое место людей, вы никогда не совершите ошибки даже в вопросах получения денег», – говорил небезызвестный Майкл Маркс и несомненно был прав. Именно из-за превалирующего значения кадров в соглашениях в IT-секторе инвесторы часто решают приобретать компанию, а не ее активы. Поэтому очень важно соблюдать предписаний законодательства во время трудоустройства сотрудников, ведь ошибки потенциальных продавцов в ведении кадровой политики стоят так дорого.

Типичной схемой ведения бизнеса в IT-сфере является сотрудничество с физическими лицами – предпринимателями (ФЛП), находящимися на упрощенной системе налогообложения, а не с трудоустроенными специалистами. Выгодность такой схемы, которую из-за немалой популярности окрестили «внутренним украинским офшором», сложно отрицать, ведь сума всех налогов и социальных отчислений, подлежащих уплате в случае с ФЛП значительно меньше, чем с трудоустроенным работником.

Однако, использование такой системы, если отношения с ФЛП фактически носят характер трудовых, неправомерно, а потому рискованно для инвестора, который имеет намерение приобрести такую компанию.

Если теневое трудоустройство будет выявлено, то контролирующие органы вероятно доначислят работодателю суммы налоговых обязательств и штрафные санкции.

Кроме того, учитывая ценность человеческого капитала для IT-компании, и, в то же время, отсутствие юридических механизмов удержания сотрудников-ФЛП, после продажи компании покупатель может видеть большой риск переманивания ключевых работников. И его трудно упрекнуть в излишней осмотрительности. Если вы узнаете себя в таком продавце, рекомендуем вам заключить трудовые договоры по меньшей мере с ключевыми сотрудниками и впредь строить с ними отношения в рамках трудового законодательства.

Выплата заработных плат в конвертах, как и фактическое трудоустройство работников без заключения трудового договора – бич современных украинских реалий. Однако значительное повышение санкций за подобные нарушения вплоть до 320 000 гривен с начала 2017 года заставит инвесторов внимательнее проверять целевые ІТ-компании и оценивать потенциальные финансовые риски более высокими сумами.

Акционеры и инвесторы

Во время юридического аудита важно выявить и проанализировать наличие действующих соглашений с акционерами и инвесторами. У компании могут быть определенные обязательства перед текущими акционерами (выплата дивидендов, возврат инвестиций), о которых важно знать будущим покупателям. Кроме того, компания может быть обязана получить согласие инвесторов на смену структуры собственности и/или вхождение нового акционера.

Аудит договоров

Предоставление услуг по разработке и поддержанию работоспособности ПО регулируется отдельными договорами. Как правило, именно такие договоры являются основным источником поступления средств для IT-компании. В случае, если клиентами являются иностранные компании (а это случается чаще всего, поскольку ІТ-отрасль в Украине является в значительной мере экспортоориентированной), такие договоры заключаются на английском языке и подчиняются иностранному праву.

Существует два основных подхода к проведению аудита договоров: аудит всех клиентских договоров IT-компании или аудит только самых важных (самых крупных по сумме) договоров. Как правило, клиенты выбирают второй вариант, ведь он позволяет сэкономить на ресурсах при проведении DD и в то же время проанализировать самые важные договоры.

Во время аудита договоров следует обратить внимание на регулирование передачи прав интеллектуальной собственности клиентам, наличие чрезмерных штрафных санкций ІТ-компании за невыполнение определенных положений договора, обязанность уведомлять контрагента об изменении контроля над IT-компанией.

В зависимости от специфики деятельности IT-компании, юридический аудит может охватывать и другие дополнительные направления, а именно юридический аудит права собственности на ключевые активы и на недвижимое имущество, финансовые обязательства (кредиты, поручительства), судебные споры, анализ соблюдения законодательства о конкуренции.

Как правило, ІТ-компании не имеют в собственности значительного объема ценных активов (кроме прав интеллектуальной собственности) и недвижимого имущества. Чаще всего приходится анализировать договоры аренды офисных помещений, которые арендуют IT-компании. При этом в аренде могут быть офисы на десятки тысяч квадратных метров, в зависимости от размера компании. Поэтому соответствие требованиям закона и сбалансированность прав и обязанностей арендатора (ІТ-компании) и арендодателя могут быть важным фактором проверки в ходе DD.

Предупреждая риски

Нельзя недооценивать DD, в особенности перед осуществлением значительных сделок. В большинстве случаев чужой бизнес представляется айсбергом, большая часть которого находится за пределами видимости инвестора. Более того, исходя из нашей практики, собственники/управленцы нередко сами не до конца осведомлены о проблемах их бизнеса, в чем немалую роль играет изменчивость законодательства и его требований.

Зачастую игнорирование процедуры DD, либо же недобросовестное его проведение ведет к уменьшению благосостояния компаний-покупателей, частым судебным искам в их отношении и низким финансовым результатам после смены собственника.

В этом отношении преимущества проведения DD для инвестора независимой стороной тяжело переоценить. Незнакомому с нюансами украинского законодательства инвестору крайне важно владеть объективной информацией об объекте приобретения, потенциальных рисках и обязательных условиях для заключения и закрытия M&A-сделки. Вместо этого выгодным DD может быть и для продавца. Отчет по результатам DD от независимой стороны покажет потенциальному инвестору все преимущества осуществления инвестиции и, вероятно, даст основания обсуждать более выгодную цену продажи для продавца, конечно, при условии его добросовестности и надлежащем функционировании IT-компании.

Потенциальным участникам DD сделок необходимо прежде всего провести регистрацию прав интеллектуальной собственности, а также трудоустроить ключевых специалистов. Следует отметить и то, что инвесторы более охотно инвестируют в IT-компании с вертикальной корпоративной структурой.

Авторы: Антон Бабак и Юлия Николайчук, юристы МЮФ Integrites