Аутстаффінг — одна із моделей роботи IT-компанії. За нею, працівники здаються в «оренду» компанії-замовнику, на відміну від аутсорсингу, де команди працюють над окремими проектами/послугами в штаті свого прямого роботодавця.
Сергій Александров, керуючий партнер юридичної компанії Legal Ideas, написав для AIN.UA колонку про особливості договорів аутстаффінгу.
В Україні різницю між аутсорсингом та аутстаффінгом, нібито, повинен розуміти кожен айтішник. Насправді ж ці поняття не завжди розрізняють.
Це призводить до неправильного застосування цих відносин у бізнесі, а відтак – до величезних штрафів. Наприклад:
«За наслідками цієї перевірки податковим органом було донараховано позивачеві податкове зобов’язання з податку на прибуток у сумі 4 404 821,88 грн. (у тому числі 2 202 410,94 грн. за основним платежем та 2 202 410,94 грн. за штрафними санкціями)».
Цитата із судового рішення
Прикладів подібних штрафів достатньо. Лише пошук за відповідним запитом в Єдиному державному реєстрі судових рішень видав 456 документів.
Як це врегульовано
Дехто стверджує, що аутстаффінг не врегульований в Україні законодавчо. Це не зовсім так. Є ціла низка норм, які регулюються надання послуг аутстаффінгу.
Проте є особливості:
- Норм не дуже багато, що залишає, з одного боку, велике поле для маневрів тим, хто «в темі», а з іншого створює «мінне поле» для тих, хто ні.
- Не всі норми законодавства з цього питання вступили в силу на даний час.
- До даної теми слід підходити комплексно: з позиції бізнесу, юриста, бухгалтера, ейчара, Податкової, Держпраці, персоналу.
У зв’язку з цим, використання аутстаффінгу набагато складніше і ризикованіше простого аутсорсу. Проблеми можуть бути як в аутстаффера так і в того, хто наймає працівників в оренду.
Перед тим, як підписатися під договором аутстаффінгу, слід обдумати наступні юридичні та практичні моменти.
Власний персонал
Компанія-аутстаффер не може передати в оренду працівника, якого в неї немає (аутсорсер, до речі, може).
Наприклад, на аутстафф віддається програміст, який не є найманим працівником, а є ФОПом. Надаючи ФОПа (або працівника іншої компанії), ви виступаєте як посередник. Це аж ніяк не аутстаффінг і за може покарати податкова, визнавши характер таких угод не реальним, а простіше кажучи – договори недійсними.
Що потрібно знати про реєстри
Аутстаффера потрібно включити до спеціального Переліку суб’єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні. Його складає Державної служби зайнятості
Як правило, айтішні «аутстаффери» вперше чують про такий перелік, хоча обов’язковість цього закріплена Законом України «Про зайнятість населення» і є одним з критеріїв, на які звертають увагу контролюючі органи та суди при вирішенні законності аутстаффінгової діяльності.
Включення до переліку безкоштовне і не складне. Тому не варто нехтувати цією формальністю, якщо ви дійсно хочете аутстаффити свій персонал.
Звільнив/Прийняв
Дуже часто аутстаффінгові компанії надаючи своїх працівників в «оренду» звільняють їх у себе, а клієнт потім їх приймає на роботу. Це цікавий трюк, але хибний.
Справа в тому, що при такій юридичній «схемі» це вже не аутстаффінг, а звичайна зміна працівником роботодавця. Тому і аутстаффера, і його клієнта при перевірці чекатимуть неприємності. Адже за що тоді перший отримує від другого гроші, а останній ставить ці суми собі на витрати – дуже цікава загадка. При цьому тут додатково порушуються права самого працівника, оскільки в нього може втрачатися право на відпустку та на інші соціальні виплати.
Як вести кадровий облік
Аутстаффер повинен мати штатний розклад, підписати з кожним своїм працівником трудовий договір, посадові інструкції та подавати спеціальні звіти (форма № 1-ПА) до центру зайнятості.
Про те, що потрібно подавати спеціальні звіти, аутстаффери часто не знають.
Подбайте, щоб в офісі клієнта (того, хто наймає персонал у аутстаффера) була завірена копія договору аутстаффінгу, трудового договору з працівником і наказ (розпорядження) про його направлення на роботу в офіс клієнта. Це збереже чимало нервів і коштів при перевірці клієнта Податковою або Держпраці.
Як встановити розмір зарплати «орендованого» працівника
Це не відома всім вимога про мінімальну заробітну плату. Закон зобов’язує аутстаффера виплачувати своєму зданому в найм працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи.
Наприклад, до вас, як аутстаффінгової компанії, звертається Google із зарплатами вдесятеро більшими ніж у вас. Ви радо надаєте йому свій персонал в найм. Але в даному разі ви змушені підняти відповідним працівникам заробітну плату до рівня прийнятої в Google.
Звичайно, йдеться про офіційну заробітну плату, тому витрати тут доведеться збільшити і на 41,5% податків.
Заборона non-compete
Це ще один нюанс, про який айтішні аутстаффінгові компанії часто чують вперше. У Законі України «Про зайнятість» прямо забороняється перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися роботи.
Тобто, можете підписувати хоч які NCA та включати в трудові договори найстрашніші non-compete clauses. Все це буде недійсним, а ваш клієнт спокійнісінько може переманити працівника. Жодні штрафи за це ви не стягнете, як і не відшкодуєте свої витрати на нібито проведене навчання свого працівника-перебіжчика. Щоправда юридичний механізм компенсації в таких випадках все-таки можна створити.
Потрібен дозвіл на аутстаффінг
Обов’язковість такого дозволу передбачена порядком, затвердженим Постановою КМУ № 395 від 20.05.2013.
Пунктом 2 передбачено, що вона набирає чинності з дня набрання чинності «Закона про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця».
Проте, цей закон і досі не був прийнятий, а тому і сама Постанова № 395 ще не набрала чинності. Отримати такий дозвіл поки що не можливо навіть при бажанні.
Як грамотно оформити відносини між аутстаффером та клієнтом
Між вами мають бути підписані договір, заявки на підбір персоналу, акти приймання-передачі послуг. Потрібно вести табель обліку використання кількісті робочого часу, відпрацьованого кожним «орендованим» працівником, виставляти рахунок на надані послуги, мати накази (розпорядження) про направлення персоналу на роботу.
Професійно складений договір аутстаффінгу не вирішує всіх проблем, проте допомагає позбутися багатьох. Перше, що будуть перевіряти контролюючі органи — договір. І, у випадку з аутстаффінгом, скачаний з інтернету шаблон лише нашкодить.
Тут, також, зауважимо про постійну і спільну проблему більшості IT-компаній – слабка деталізація наданих послуг в договорі, актах і рахунках. Зазвичай просто пишеться щось на зразок «Виконавець надав, а Замовник прийняв послуги з надання персоналу». І все.
Таке загальне формулювання є формальною констатацією факту надання послуг, з якого неможливо встановити, яким чином виконавець міг встановити фактично відпрацьований своїм працівником час, виконаний обсяг робіт, і як наслідок вірно нарахувати заробітну плату.
Економічна доцільність
Це те, чим Податкова полюбляє доводити фіктивність аутстаффових договорів.
Наприклад, якщо у клієнта є свої програмісти, які отримують мінімальну заробітну плату, а тут він бере в «оренду» програмістів аутстаффінгової компанії за ціною в двічі дорожче, то у контролюючих органів будуть цілком закономірні підозри: «А чи не відбувається тут обнал коштів?».
Ще три заборони
Є ще 3 заборони, які прописані в законі про працю. Вони майже не застосовуються в IT-сфері, але і промовчати про них буде не правильно. Тому, просто будь-те проінформовані, що аутстафферу заборонено направляти працівників на робочі місця до роботодавця, в якого:
- протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;
- не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
- залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.
Висновки
Як бачимо, аутстаффінг це не просто модне слово, і не лише договір з аналогічною назвою. Це відносини, до певної міри складні, що мають цілий перелік чітких вимог. Їх недотримання може призвести до мільйонних штрафів.
Проте не настільки складні ці відносини, щоб їх боятися. Аутстаффінг – це давно випробована і зручна модель набору команди під проект. Все, що потрібно для безпечного аутстаффінгу — це професійна підготовка.
Автор: Сергій Александров, керуючий партнер юридичної компанії Legal Ideas
