California Assembly Bill 5 змусить компанії обережніше працювати із фрілансерами. Ліда Климків, партнер Axon Partners, написала для AIN.UA матеріал, що буде корисний каліфорнійським компаніям, які наймають українських ФОП.
- З 01 січня 2020 в Каліфорнії почав діяти закон, який забороняє компаніям наймати фрілансерів, якщо вони підпадають під визначення найманих працівників.
- За непокору чекає штраф у розмірі $1000 за кожен випадок або навіть до 1 року ув’язнення відповідальної особи.
- Мова не лише про американських фрілансерів, а і про ФОП, які працюють на компанії, зареєстровані в Каліфорнії.
Як працює новий закон
Законодавці взяли ABC-тест, який створив у 2018 році Верховний суд штату Каліфорнія у справі Dynamex Operations West, inc. v. Charles Lee, перекалькували його у закон, та понапихали у нього змістовних та не дуже винятків.
Фрілансер дає рішучого копняка своєму замовникові прямо у боргову яму соціальних гарантій перед державою, якщо відповідь принаймні на одне із наступних трьох питань буде «ні»:
- Чи є фрілансер вільним від контролю замовника під час виконання роботи/надання послуг?
- Чи виконує фрілансер роботу або надає послуги, які виходять за рамки звичної діяльності замовника?
- Чи фрілансер зазвичай займається тою ж роботою чи надає ті ж послуги, які він надає за договором замовнику?
Але не для всіх видів діяльності підходить такий тест. Творці AB 5 це передбачили: якщо суд встановить, що ABC-тест неможливо застосувати, або ж правосуддя вершиться щодо, наприклад, барбера чи косметолога, буде застосовуватися не ABC-тест, а тест зі справи ненайманих робітників містера Борелло (S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations (1989).
За тестом Борелло відповідати треба не на 3 питання, а на цілу анкету. Відповіді можуть бути «так-ні», «ні-так», але у сукупності анкета дає картинку про те, чи є перед нами працівник, чи радикальний фрілансер.
Питань там досить багато, наприклад:
- Чи мають право сторони відмовитися від договору без причини;
- Чи виконавець провадить іншу незалежну професійну діяльність;
- Чи у місцевості, де проживають і здійснюють діяльність сторони, послуги зазвичай надаються з наглядом та контролем замовника чи без такого;
- Чи для надання послуг потрібні спеціальні вміння і навички;
- Чи замовник надає засоби праці, інструменти та місце роботи для виконавця;
- Наскільки є тривалим період часу, протягом якого мають надаватися послуги.
Що буде з українськими ФОП
Прямі контракти між американським замовником і українськими ФОП з коворкінгом завжди були зручною структурою для побудови R&D-офісу в Україні. Трохи зручніше, ніж створювати окреме ТОВ.
Але минулого року зручності стало менше, бо посольства майже припинили видавати туристичні візи тим, у кого єдиним джерелом доходів були виплати від американської компанії на українського ФОП. Тепер до цього додалися проблеми із Каліфорнією.
Якщо у юрисдикції фрілансера він зареєстрований як підприємець і сплачує відповідні податки, а також якщо він не надає послуги за місцем розташування замовника, то це є маячками того, що це дійсно фрілансер, а не найманий працівник. Але це лише два критерії і не вони ключові.
Основні критерії — це можливість довести самостійність діяльності, можливість самостійно встановлювати вартість послуг, можливість надавати послуги іншим замовникам.
Це відомі критерії, бо, як я писала вище, закон розроблений на основі судової практики. Тому якщо у сервісних контрактах між каліфорнійським замовником і українським ФОП раніше були передбачені захисні умови, то все буде ОК. Але якщо ні, то саме час їх підрихтувати.
Що не так із цим законом
Найбільше постраждають від закону, звісно ж, ненависні державним органам (але симпатичні нам) представники гіг-економіки: Uber, Lyft, сервіси доставки, а ще журналісти і фотографи.
Асоціація журналістів, асоціація фотографів і Uber звернулися у суди, щоб довести неконституційність AB 5. Те, як вони обґрунтовують свої позови, власне, і показує, що не так із законом.
Журналісти і фотографи
У своїй позовній заяві кажуть, що:
- Коли йдеться про представників преси, треба бути особливо обережним та зважити всі аргументи перед тим, як окремо виділяти у законі ці професії та накладати на них певні обов’язки чи обмеження. Але у законі вказано, що фрілансером є тільки той журналіст, який подає до 35 публікацій для одного клієнта на рік, а для деяких фрілансерів у цю цифру не може включатися відеоконтент.
- Через законодавчі зміни представникам цих творчих професій буде складніше знайти замовника, який тепер має стати роботодавцем, адже на нього буде покладено тягар у вигляді податків, страхових платежів, допомоги з тимчасової непрацездатності та у зв’язку з народженням дитини.
- У випадку необхідності їх перекваліфікації на працівників, вони будуть автоматично позбавлені своїх авторських прав на твори, а тому їх переговорна позиція буде слабшою. Дійсно, фрілансери, на відміну від найманих працівників, зберігають авторські права (Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid (1989)).
- Перекваліфікація на працівників забере у них свободу у співпраці з багатьма клієнтами та гнучкість їх графіку.
- Навіть мають сміливість заявляти, що річне обмеження до 35 публікацій на одного клієнта — це порушення першої та чотирнадцятої поправки Конституції США.
Uber і співпозивачі
У своїй заяві вказують, що:
- Закон порушує їх право на вільний вибір професії у сфері on-demand економіки, і що її суть саме в тому і полягає, що позивачі Лідія Олсен (водій Uber) та Мігель Перез (перевізник Postmate) можуть заробляти більше грошей, користуючись більшої незалежністю, і з того місця, звідки вони хочуть це робити. Вони використовують компанії посередники Uber та Postmates для зв’язку зі своїми клієнтами. І ви вже пробачте, але просто неможливо не процитувати ці рядки з позовної заяви:
…Наприклад, позивач Олсен використовує on-demand роботу для додаткового доходу, щоб мати змогу у будь-яку хвилину підтримувати свого чоловіка, який хворіє розсіяним склерозом. Позивач Перез використовує on-demand роботу для того, щоб отримати більший дохід ніж той, який він раніше отримував як постійний водій FedEx, і щоб мати змогу відвідувати матчі свого сина.
Інші батьки теж обирають таку роботу, щоб мати змогу відвідувати балетні виступи чи футбольні матчі дітей. Натхненний комедійний актор може обрати таку роботу, щоб мати змогу проходити прослуховування без потреби отримувати дозвіл від боса. Студент може захотіти таку роботу, щоб отримувати додатковий дохід між заняттями. Пенсіонер може використовувати таку роботу для додаткового доходу та для соціальної активності. Дружина військового може захотіти таку роботу, щоб полегшити тиск постійних переїздів…
- Замість того, щоб підтримувати таку економіку, автори закону її атакують.
- За дослідженнями (у позові є посилання на дослідження щодо компанії Lyft) у випадку переведення усіх контракторів на офіційне працевлаштування, компанія втратила б у Каліфорнії 300 000 водіїв.
- Нонсенс у переліку винятків професій. Наприклад, перевізники молока підпадають під професії, на які закон не поширюється, а от на перевізників соку, випічки, фруктів чи м’яса закон вже поширюється, а це порушує принцип однакового ставлення до регулювання різних професій владою.
- Закон був прийнятий цілеспрямовано з метою обмеження найму контракторів саме гіг-платформами (позивачі у позовній заяві посилаються на відповідні публічні виступи посадовців).
- Між пасажирами-замовниками, водіями та компаніями укладена велика кількість договорів. AB 5 зведе їх укладення нанівець, що суперечить принципам договірного права США.
Автор: Ліда Климків, партнер Axon Partners
