California Assembly Bill 5: стоит ли переживать ФОП, работающим с Калифорнией?

В сентябре 2019 года в штате Калифорния принят California Assembly Bill 5 («CA AB 5»), которым внесены изменения в трудовой кодекс штата. В своей колонке для AIN.UA партнер юридический фирмы Aurum Сергей Островский и младший юрист Сергей Лашин разбираются, повлияют ли новые правила на отношения с украинскими фрилансерами и подрядчиками.

CA AB 5 стал объектом пристального внимания прессы и плодотворной почвой для дискуссий о праве и экономике для экспертов всех уровней. Forbes пишет, что «никто пока не знает далеко идущие последствия этого законодательства»; National Public Radio описывает, как компании в Калифорнии теперь «гадают, как соблюсти новое законодательство»; наконец, New York Times сообщает, цитируя одного из успешных калифорнийских фрилансеров, что «в Калифорнии сейчас все напуганы».

CA AB 5 представляет собой ряд изменений в трудовое законодательство штата Калифорния, главным из которых является установление критериев, по которым можно определить, являются ли трудовыми отношения между компанией и лицом, которое оказывает ей услуги, а также введение ответственности за неправильную классификацию сотрудников.

Нововведения вызвали массу обсуждений касательно влияния нового закона на функционирование таких гигантов, как Uber и Lyft, а также потенциального негативного эффекта на многочисленных фрилансеров.

Так что же влечет за собой вступление в силу CA AB 5 и, казалось бы, при чем здесь украинские ФОП?

Об огурцах и мигрантах

Эта история началась почти тридцать лет назад в калифорнийской глубинке, когда группа мигрантов судилась с владельцем огуречных плантаций, на которых они работали в качестве так называемых «долевых фермеров» (англ. «share farmers»). Договор, заключенный между сторонами, предусматривал, что фермеры являются независимыми подрядчиками. Господин Борелло, собственник плантаций, предоставлял все необходимое оборудование, а фермеры обязывались собирать огурцы в обмен на долю от их продаж.

Несмотря на прочие обстоятельства и положения договора, согласно которому отношения между сторонами не были трудовыми, суд пришел к выводу, что фермеры являются работниками, так как владелец плантаций имел достаточный контроль над их трудом.

Решение суда (S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal. 3d 342) служило долгие годы в качестве ориентира для определения, являются ли правоотношения трудовыми. Среди факторов, которые следовало принимать во внимание, были метод оплаты, наличие у подрядчика других клиентов и т.д.

Меняющийся ландшафт Gig Economy

Почти тридцать лет спустя экономическая среда в Калифорнии и во всем мире стала совсем иной. Время gig economy («сдельная экономика», позволяющая работать независимым подрядчикам, как альтернатива работе фултайм — ред.) представляет как преимущества, так и вызовы.

С одной стороны, новый ландшафт дает большую свободу производителям и более широкий выбор потребителям, с другой — больше рисков и больше социальной незащищенности. И, конечно, вопрос о классификации людей, работающих на компанию, как работников или подрядчиков стал куда более значимым. В 2018 году Верховный Суд Калифорнии снова сказал свое слово.

Дело Dynamex началось с иска, поданного водителями-курьерами компании, которая оказывала услуги по быстрой доставке (Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903). Водители работали на Dynamex в качестве сотрудников, но они были переклассифицированы в независимых подрядчиков в связи с финансовой оптимизацией, которую проводила компания, несмотря на то, что суть выполняемой ими работы не изменилась. Суд встал на сторону водителей, разработав тест из трех элементов, который теперь также используется для определения, являются ли отношения трудовыми.

Устанавливается презумпция того, что исполнитель работ является сотрудником, если только следующие элементы не доказаны работодателем:

• лицо не контролируется нанимателем, по договору и по факту;
• лицо выполняет работу, которая вне сферы обычной деятельности нанимателя;
• лицо само регулярно занимается той же деятельностью, которой оно занимается и для нанимателя.

В некоторых случаях, среди прочего по отношению к врачам, юристам и архитекторам, все еще применяется теперь уже устаревший тест Borello.

CA AB 5, принятый законодателями Калифорнии, по сути, является кодификацией права, которое было разработано Верховным Судом Калифорнии. Акт вносит правки в Трудовой кодекс, главная из которых меняет определение работника в свете решения Dynamex, перенося критерии, обозначенные выше, в текст кодекса.

Другими словами, эти нормы являлись частью права штата Калифорния с 2018 года и лишь были кодифицированы с принятием СА АВ 5.

Начиная с 1 января 2020 года, все работодатели должны привести свои дела в соответствие с новым регулированием. В противном случае, они рискуют получить штраф от $5 000 до $25 000, с доначислением неуплаченных налогов.

Offshore Outsourcing и украинские подрядчики

Для нас главный вопрос заключается в применении норм СА АВ 5 к лицам, которые работают на калифорнийские компании удаленно из своих стран, не покидая родину и получая оплату через современные платежные системы.

Такая практика называется offshore outsourcing и, по сути, паразитирует на колоссальной разнице в развитии стран. То, что для калифорнийского программиста покажется смехотворной зарплатой, будет невероятно соблазнительным предложением для разработчика из Индии или Украины. Наши коллеги считают, что изменения в законодательстве прямо затрагивают и украинских ФОП, оказывающих услуги калифорнийским компаниям, но на самом деле, это не так.

Дело в том, что трудовое законодательство Калифорнии, включая CA AB 5, просто не распространяется на отношения между калифорнийскими компаниями и украинскими ФОП. В обоснование неприменимости Трудового кодекса Калифорнии можно привести, как минимум, два аргумента.

Во-первых, законодательство США, по общему и давно установленному в деле EEOC (EEOC v. Arabian American Oil Co. (1991) 499 U.S. 244) правилу, распространяется только на территориальную юрисдикцию США и не подлежит экстратерриториальному применению (речь идет о возможности применения американского законодательства к территории, которая не входит в состав США), если иное прямо не указано в законе. Ни CA AB 5, ни Трудовой кодекс Калифорнии не содержат указаний на то, что они могут быть применены к отношениям с нерезидентами, находящимися в других странах.

Что же касается именно трудовых гарантий, свет на эту проблему может пролить дело Wright (Wright v. Adventures Rolling Cross Country, Inc. (2013) C-12-0982 EMC, N.D. Cal. Apr. 24). В той ситуации группа сотрудников компании, занимавшейся организацией активного туризма, требовала применения к ним трудового законодательства Калифорнии в части минимальной зарплаты и оплаты внеурочного времени, когда они выполняли свою работу за границей, в частности в Италии и Греции.

Суд встал на сторону работодателя, подтвердив, что презумпция против экстратерриториального применения закона распространяется и на трудовые нормы.

Во-вторых, для работы в США необходимо получить авторизацию согласно Immigration Reform and Control Act 1986 путем подачи формы I-9. Данная процедура не применяется к работникам, которые не будут физически присутствовать на территории США.

Таким образом украинские граждане, оказывающие услуги калифорнийскому предприятию как ФОП и находящиеся на территории Украины, не должны будут получать авторизацию от U.S. Citizenship and Immigration Services.

Если бы действие Трудового кодекса распространялось на таких лиц, образовался бы довольно гротескный конфликт между федеральным законодательством, по которому соответствующие лица не являются работниками, и законодательством штата, по которому такие лица ими являются.

Наконец, CA AB 5 также предусматривает специальное исключение, положение (2)(e), которое выводит из-под нового регулирования индивидуальных предпринимателей (англ. «sole proprietorship»).

Тем не менее, с данным исключением не все так просто.

Во-первых, к ФЛП все равно может применяться тест Borello, который позволяет достаточно эффективно определять работников, оформленных как подрядчиков.

Во-вторых, CA AB 5 устанавливает, что применение теста Borello возможно только при соблюдении ряда условий (по сути, тест перед другим тестом), среди которых: место работы подрядчика не совпадает с местом работы заказчика, наличие у подрядчика других заказчиков, метод оплаты работы и т. д.

Таким образом, физические лица-предприниматели, которые действительно ведут независимую профессиональную деятельность, могут почувствовать дополнительную безопасность благодаря данному исключению.

Заключение

CA AB 5 затрагивает,в основном, таких гигантов современной gig economy, как Uber и Lyft. Фрилансеры в Калифорнии могут пострадать от нового закона, но очевидно, что для органов власти они будут далеко не главной целью.

В любом случае, новое определение работника призвано защитить тех, кто вдыхает жизнь в современную глобализированную экономику и получает от нее наименьшую прибыль — малоквалифицированных и малообеспеченных рядовых работников.

Как заметил Верховный Суд в деле Dynamex, если работодатель не берtт на себя социальные траты (медицинская страховка, страхование на случай потери работоспособности и т. д.) в отношении своего сотрудника, оформляя его как подрядчика, эти траты берет на себя все общество.

В конечном счете, новый закон применяет т.н. duck-test: если лицо выполняет функции работника и относятся к нему именно как к работнику, то это и есть работник.

Вместе с тем, как мы видим, законодатель США в первую очередь ориентирован на защиту собственных резидентов и граждан, а поэтому для украинских ФОП и подрядчиков с принятием СА АВ 5 правила игры практически не изменились.

Авторы: Сергей Островский и Сергей Лашин, юридическая фирма Aurum