ФОП переведут в наемных сотрудников, если есть признаки трудовых отношений: мнения юристов о проекте закона

Министерство экономики разработало проект закона, которым устанавливаются признаки трудовых отношений между работодателем и работником. Если лицо, выполняющее работу для компании, попадает под эти признаки, оно будет считаться наемным сотрудником.

8 февраля 2021 года этот документ одобрили в Кабмине. AIN.UA обратился к юристам за оценкой того, как этот проект закона сможет повлиять на бизнес, и в частности — на работу ФОП. И на что нужно обратить внимание юрлицам, которые работают с ФОП, в случае, если проект закона примут.

Сергей Барбашин, адвокат и управляющий партнер Trustme Law Firm:

По сути, законопроект отображает критерии, которыми должны руководствоваться проверяющие и судебные органы для признания отношений между ФОП и компанией «работодателем» трудовыми.

То что, законопроект нацелен на четкое определение таких критериев, считаю позитивным для IT-бизнеса и бизнеса в целом, так как устанавливают «правила игры». То что, некоторые критерия довольно странные и двусмысленные — оставляет вопросы.

На сегодня такие критерии законодательством не предусмотрены. Суды уже сформировали подходы и практику касательно определения скрытых трудовых отношений, но такие подходы не всегда последовательны, к тому же, в Украине не прецедентная система права, поэтому ориентироваться в суде исключительно на практику — не очень эффективно с точки зрения защиты.

Например, Верховный Суд по делу № 640/1099/19 в постановлении от 14 мая 2020 года, определяет характерные признаки трудовых отношений:  

• систематическая выплата заработной платы за процесс труда (а не ее результат);
• подчинение правилам внутреннего трудового распорядка;
• выполнение работы по профессии (должности), определенной Национальным классификатором Украины;
• обязанность работодателя предоставить рабочее место;
• соблюдение правил охраны труда на предприятии, в учреждении, организации и тому подобное.

Трудовым договором регулируется процесс организации трудовой деятельности. По гражданско-правовому договору (подряда/выполнение работ) процесс организации деятельности остается за его пределами, целью договора является получение определенного результата.

Признаки организации трудовой деятельности не свойственны гражданско-правовым отношением. Следовательно, договоры признаются такими, что скрывают истинные отношения между сторонами.

Законопроектом предусмотрено, что лицо, которое выполняет работу, должно соответствовать как минимум трем из семи признаков трудовых отношений.

То есть, в теории отношение компании с фрилансером подпадает под признак — «лицо лично выполняет работу по поручению и под контролем лица, в интересах которого выполняется работа», но нужно доказать еще два критерия, чтобы имели место быть основания признать отношения трудовыми, иначе — привлечение к ответственности будет незаконным.

При наличии четких «правил игры», заказчикам нужно действовать «на опережение». Рекомендую субъектам хозяйствования, которые активно используют договоры на выполнение работ/подряда как альтернативу трудовым, прописывать условия таких договоров таким образом, чтобы минимизировать риски.

Рекомендации к положениям договора:

• Четко устанавливать, что отношения в рамках договора — это отношения между заказчиком и исполнителем. В идеале сформировать конкретный предмет договора или конкретные задачи, например, разработка определенного программного обеспечения, разработка сайта, создание логотипа и прочее.
• В приложениях/актах отображать конкретные услуги за конкретный период, определять конечный результат.
• Исполнитель обязан выполнить работу, а также информировать о выполнении заказчика, имеет право на принятие работ и их оплату. В свою очередь, заказчик — имеет право получать информацию о ходе ее выполнения, и обязан принять и оплатить ее.
• Права исполнителя на отпуск, больничный, заработную плату. Таких пунктов в договоре быть не должно. Также нужно избегать каких-либо формулировок по соблюдению трудового распорядка и внутренних документов компании. К примеру, вместо обязанности быть в офисе с 09:00 до 18:00, можно отразить обязанность исполнителя «быть на связи по таким-то каналам коммуникации» и по требованию заказчика предоставлять пояснения, отчеты о работе на определенную дату/этап работы.
• В идеале, избегать определения места выполнения работ (к примеру, офис заказчика), если этого не требуется специфика работы. Также «красным флагом» для проверяющих органов может стать работа на оборудовании заказчика (ноутбук, телефон и прочее).
• Указывать конкретный срок договора.
• Оплата должна производиться за конкретный объем работы. Если это ежемесячные услуги, например, по поддержанию ПО, работе сайта и так далее, следует описывать в договоре конкретные услуги, часы и в идеале завершать каждый месяц (период) актами с отчетами о фактически сделанной работе.

В любом случае, подобные проекты стоит брать во внимание. Мы рекомендуем проверить свои отношения с сотрудниками и ФОП, разработать надежные договоры по работе. А если контролирующие органы будут злоупотреблять своими полномочия — оспаривать неправомерные решения в суде, взыскивая при этом расходы на понесенную правовую помощь.

Любовь Войцеховская, партнер Taxus Law&Finance:

На прошлой неделе правительство утвердило проект закона, который внесет изменения в трудовой кодекс и повлияет на работу ФОП с другими юрлицами.

Для начала, важно отметить, что это пока только проект, а не закон, и сейчас он передан в комитеты Верховной Рады для анализа. В Украине часто бывает так, что финальный текст принятого и подписанного президентом закона может сильно отличаться от изначального проекта.

Важно отметить, что обсуждаемый проект устанавливает не только признаки трудовых отношений, но и актуализирует архаичный понятийный аппарат трудового законодательства, а также правопреемство в трудовых отношениях.

Учитывая то, что подобные инициативы по внесению изменений обсуждаются еще с 2014 года, мы не ожидаем от этого законопроекта каких-то революционных изменений, к которым компании IT-сферы не успеют подготовиться.

Предполагаем, что юристы большинства IT-компаний уже обновили тексты договоров с подрядчиками и привели их в соответствие с будущими требованиями и критериями законодательства. Также не последнюю роль играет необходимость пересмотра самой структуры фактических взаимоотношений между компанией и ФЛП.

Дмитрий Гадомский, адвокат, партнер Axon Partners:

Любые дерегуляционные изменения влияют на IT-рынок отлично. Регуляционные — сильно наоборот.

Этот проект вводит жесткое регулирование. Кодекс законов о труде предусматривает крайне немобильные и устаревшие нормы трудового законодательства. Чтобы нанять в штат всех тех людей, которые работают в IT на основании сервисных договоров, всему С-левелу компаний придется поседеть.

Те же, кто останется работать с ФОП, будут создавать судебную практику, которая, как мне кажется, будет в пользу IT-компаний.

Еще один важный нюанс в том, что проект не предусматривает ничего особенно нового, в практике налоговой и в судебной практике ранее звучали все эти признаки трудовых отношений. Но внесение этих признаков в Кодекс законов о труде говорит о том, что судебной практики теперь станет больше (мягко говоря).

Поэтому проект закона сейчас для меня выглядит немного как шантаж, поскольку одновременно Минцифры безуспешно «продает» IT-бизнесу идею «Дія.City».

Если же говорить о том, что можно делать в связи с этой инициативой: советую открыть Кодекс законов о труде и прочесть его, он не очень большой. Из текста вы поймете, что именно «продает» нам Минцифры. Если вам там что-то не нравится, то пишите об этом и говорите об этом вашим знакомым функционерам.