Юрист Axon Partners Михайло Юдін в колонці для AIN.UA розказав про те, як лінкінг та ембединг можуть порушувати авторські права та що робити у такому випадку.

Ви точно ніколи не задумувались над тим, чи може лінкінг або ембединг порушувати авторські права. А він таки може! Ну а якщо ви все ж задумувалися, то пропоную звірити наші з вами знання із тим, що на початку березня цього року вирішив Європейський суд справедливості. 

9 березня 2021 року Суд Європейського Союзу (CJEU, Суд ЄС) прийняв цікаве рішення, я б навіть сказав історичне, звичайно для вузької сфери ембедингу. Щоб оцінити важливість цього рішення, я пропоную спершу зробити екскурс у капітаночевидні речі.

Лінкінг, ембединг, фреймінг

Лінкінг, він же гіперлінкінг, це стара як і весь цифровий світ технологія, сутність якої полягає в розміщенні у структурі вебсайту елементів програмного коду, які дають можливість перейти на сторінку іншого вебсайту або переглядати її вміст без переходу на цю сторінку. 

В залежності від способу вбудови посилання в «тіло» сайту, є такі різновиди лінкінгу:

  • Звичайний лінкінг («ordinary linking») — це розміщення на сайті гіперпосилання на стартову сторінку іншого вебсайту. Наприклад, ось лінк на наш сайт: https://axon.partners/.
  • Діп лінкінг («deep linking») — якщо дуже спростити і не вдаватися у деталі, це розміщення гіперпосилання на будь-яку сторінку іншого вебсайту, крім стартової. Наприклад, ось діплінк на сторінку із, даруйте, моєю біографією: https://axon.partners/team/mykhailo-yudin/. А ось це інший діп лінк – на (потерпіть ще трішечки) мою фотографію на сторінці з біографією.

HTTP протокол не бачить відмінності між цими діп лінками, як не бачить різниці і між звичайним лінком та діплінком. Технічно всі лінки є рівними і у такій рівноправності був головний задум мережі інтернет. Але не всі однаково згодні із такою рівноправністю. Деякі виробники контенту потерпають від діплінкінгу, оскільки це, наприклад, дозволяє переглядати контент без перегляду реклами на сайті. 

У середовищі журналістів добре відома політика Wall Street Journal – вони забороняють використовувати посилання на свої статті, ну і, зрозуміло, забороняють будь-який парсинг: 

«The framing or scraping of or in-line linking to the Services or any Content contained thereon and/or the use of webcrawler, spidering or other automated means to access, copy, index, process and/or store any Content made available on or through the Services other than as expressly authorized by us is prohibited».

Це був пункт 8.3.1 Публічної оферти WSJ. Якщо мені прилетить страйк від них за цей лінк, то знайте: я страждаю заради вас.

Є маса відомих і не дуже спорів та цікавих історій із діп лінками ще з 90х років, але я не буду на них зупинятися, бо щойно з’явилися технології фреймингу та ембедингу, всі ті спори й історії вийшли на нове коло еволюції.

Ембедінг або інлайн лінкінг («embedding», «inline linking», також «hotlinking»)

Це включення частини коду іншої сторінки таким чином, що окремий об’єкт іншої сторінки (зображення, відео) відображається без потреби переходу на інший сайт. Наприклад, ось так:

Зображення в матеріалі надані автором

Фреймінг («framing») – включення цілих сторінок інших вебсайтів в окремих «фреймах» (секціях), які не перетинаються між собою:

Чи порушує лінкінг авторські права?

Отже, я трохи описав, як працює лінкінг з усіма його діп лінками, фреймінгами та ембедингами з технічної точки зору. Тепер час пояснити, як працює право, яке регулює розповсюдження контенту в інтернеті. Зараз буде трохи цитат нормативних актів, так що, якщо ви не любитель законодавчої фразеології – можете це пропустити, і переходити одразу до наступного розділу.

  • Бернська конвенція надає автору твору право дозволяти чи забороняти передачу своїх творів для загального відома, передачу в ефір або публічне повідомлення цих творів будь-яким іншим способом бездротової передачі, будь-яке публічне повідомлення повторно переданого в ефір твору іншою організацією, ніж первісна, а також передачу читання творів.
  • Аналогічні за змістом положення містяться в інших міжнародних угодах і національних законодавствах більшості країн.
  • Зокрема, європейська Директива «InfoSoc» зобов’язує держави-члени ЄС надавати авторам виключне право дозволяти або забороняти будь-яке повідомлення до загального відома публіки їхніх творів за допомогою дротових чи бездротових засобів, за якого твори будуть доступні публіці будь-де і будь-коли за їх власним вибором. Причому права, передбачені Директивою, не вичерпуються будь-якою дією щодо повідомлення до загального відома публіки або надання доступу публіці, тобто правовласник не втрачає право перешкоджати поширенню творів після того, як сам здійснив їхнє перше повідомлення.

У зв’язку з цим в контексті лінкінгу випливає ряд питань: 

  • чи є лінкінг способом повідомлення твору?
  • чи в результаті лінкінгу твір доводиться до відома публіки?
  • чи дозволені такі дії без дозволу автора/правовласника та за яких умов?

Саме на ці питання мав дати відповідь Суд Європейського Союзу у спорі, про який я вам хочу розповісти, але все ніяк не перейду до суті. Виправляюся.

Про що спір

Спір виник між німецькою організацією колективного управління VG Bild-Kunst та SPK (насправді Stiftung Preußischer Kulturbesitz, але я краще скорочено буду називати) – оператором цифрової бібліотеки Deutsche Digitale Bibliothek (DDB).

SPK належить вебсайт бібліотеки, на якому користувач може переглядати цифрові репродукції картин та інших витворів мистецтва, повнорозмірні електронні версії яких містяться на ресурсах музейних інституцій.

Прямо на сайті користувач може подивитися на цифрову репродукцію, масштабувати зображення або перейти за посиланням на сайт музейної інституції для перегляду повнорозмірної цифрової версії.

На думку організації колективного управління VG Bild, SPK може надавати доступ до контенту своїх довірителів виключно на основі ліцензійної угоди. VG Bild готове надати ліцензію, але лише за умови, що SPK візьме на себе зобов’язання застосовувати ефективні технічні засоби захисту проти фреймінгу. 

SPK з цим не погодилися, посилаючись на невідповідність цієї вимоги законодавству про авторське право. Вони вимагали, щоб VG Bild надали ліцензію без будь-яких зобов’язань SPK щодо технічних засобів захисту.

У німецьких судах спір звівся до з’ясування того, чи вважатиметься ембединг контенту з сайту DDB доведенням до відома публіки, якщо його буде вчинено шляхом обходу технічних засобів захисту, покладених правовласниками на SPK: якщо відповідь ствердна, тоді, ймовірно, буде мати місце порушення авторських прав і, відповідно, покладання зазначеного обов’язку на SPK є доцільним. 

Але Федеральний суд ФРН не взявся приймати рішення, а направив запит до Суду Європейського Союзу та попросив витлумачити застосування Директиви. Тепер німецький суд має прийняти рішення у справі.

Судова практика у ЄС

При розгляді цього спору Суд ЄС знаходився у заручниках власних прецедентів, адже неодноразово коментував законодавство в галузі авторського права з тим, щоб дати національним судам країн-членів ЄС інтерпретації для правильного застосування права у справах щодо лінкінгу.

Тому перед тим, як я розкажу, що ж саме вирішив Суд ЄС, давайте подивимося на цей контекст із case law щодо лінкінгу сформований самим Судом ЄС.

Svensson (2014)

  • Група авторів-журналістів позивалася до новинного ресурсу Göteborgs-Posten, який функціонував як агрегатор посилань на новинні повідомлення, розташовані на сторонніх сайтах. 
  • CJEU постановив, що звичайне надання посилань на сторінки, доступні на інших сайтах безкоштовно, не становить «доведення твору до відома публіки», оскільки коло читачів безкоштовних новинних сайтів, так само, як і ресурсу Göteborgs-Posten – це потенційно всі користувачі інтернету. 
  • Відповідно, оскільки в результаті такого лінкінгу нова публіка не залучається, то авторизація від правовласників не потрібна.

BestWater (2014)

  • Справа стосувалася ембедингу рекламного відеоролику конкурентів, який розташовувався на YouTube. 
  • Відповідачі вбудували ролик у свої сторінки таким чином, що його можна було програвати без переходу на YouTube.
  • CJEU прийшов до висновку, що для того, щоб мав місце новий акт «доведення твору до відома публіки» потрібно, щоб він був повідомлений за допомогою інших технічних засобів, ніж первинний твір, або щоб він був повідомлений новій публіці.
  • Оскільки технічні засоби повідомлення не зазнали змін (і там, і там – відтворення ролику за посиланням на вебсайті), а нова публіка не залучалася, як і у справі Svensson, CJEU постановив, що дозвіл для такого використання не вимагається.

GS Media (2016)

Предметом позову було розміщення нідерландським ресурсом GeenStijl посилання на файлосховище з фотографіями нідерландської телеведучої Britt Geertruida Dekker, знятими для Playboy. Фотографії потрапили до GeenStijl у вигляді посилання на файлобмінник від аноніма. Того ж дня видавець Playboy попросив GeenStijl не оприлюднювати фотографії, однак GeenStijl все одно здійснили публікацію. У цій справі суд розробив додатковий критерій для встановлення факту доведення твору до відома публіки через лінкінг, а саме: наявність у особи, яка вчиняє такі дії, дійсного або очікуваного розуміння того, чи первинне розміщення творів в інтернеті було здійснено у законний спосіб. Оскільки GeenStijl отримував прибуток від публікацій, суд зауважив, що в таких випадках презюмується наявність у особи, яка має намір здійснити повторну публікацію, знання про неправомірність первинної публікації.

Filmspeler (2017)

У цьому випадку позов стосувався функціонування мультимедіа-програвача, який містив посилання на фільми, частина з яких була неавторизованими копіями на стрімінгових платформах третіх осіб. Постачання медіа-програвача зі вбудованими посиланнями на фільми, за якими користувачі могли їх програвати, суд оцінив як спосіб повідомлення творів публіці. А оскільки відповідач робив це на комерційній основі, то, базуючись на GS Media, CJEU постановив, що в даному випадку мало місце доведення творів до відома публіки, яке вимагає отримання дозволу від правовласника.

Ziggo (2017)

Справа стосувалася позову анти-піратської організації проти двох інтернет-провайдерів з вимогою заблокувати відомий торент-трекер The Pirate Bay. Останній, як і більшість торент-трекерів, функціонував в якості каталогу метаданих до контенту, охоронюваного авторським правом, який дозволяв користувачам розміщувати та ділитися файлами через peer-to-peer (P2P) мережу.

CJEU дійшов висновку, що адміністрація Pirate Bay, хоча й непрямо, але долучалася до акту повідомлення творів, оскільки без їх втручання користувачам було би неможливо або вкрай складно здійснити обмін файлами в мережі P2P. А оскільки Pirate Bay не лише свідомо позиціонували свою діяльність як обмін «піратськими» творами, але й отримували вигоду від такої діяльності за рахунок реклами, то такі дії з боку The Pirate Bay становили доведення творів до відома публіки, яке підпадає під дію виключних авторських прав.

То що ж вирішив суд ЄС?

Суд ЄС прийшов до висновку, що у випадку, коли правовласник ужив сам або поклав на ліцензіата зобов’язання щодо вжиття ефективних технічних заходів захисту від ембедингу, він тим самим мав намір обмежити доступність свого твору для публіки виключно своїм сайтом та/або сайтом ліцензіата. Відповідно, у випадку, коли треті особи в обхід таких заходів захисту здійснюють ембединг, результатом таких дій буде повідомлення твору новій публіці, а значить це буде окремий, новий акт доведення твору до відома публіки, який вимагає отримання дозволу.

Іншими словами, на думку суду: 

  • Якщо правовласник дозволив публікацію свого твору прямо та без будь-яких обмежень доступу до нього для публіки, зокрема без застосування технічних заходів захисту, то лінкінг такого твору не є доведенням до відома публіки і не вимагає окремого дозволу правовласника;
  • Якщо правовласник накладав заходи обмеження доступу до твору чи покладав цей обов’язок на третіх осіб, то лінкінг такого твору становитиме акт доведення до відома публіки, який вимагає отримання окремого дозволу правовласника.

Сполучені Штати

Тепер, коли ви все знаєте про Суд ЄС, пропоную порівняти це рішення із американською практикою, яка, як не крути, трохи багатша, бо суди в США вирішували справи щодо лінкінгу ще з кінця 90-х. 

Але якщо практика Суду ЄС дедалі більше нагадує втрамбовану колію, на якій час від часу лише уточнюється напрямок руху, то траєкторія руху американських прецедентів щодо лінкінгу виглядає звивистою стежкою. 

В США у справах щодо лінкінгу суди вирішують питання про те, має чи не має таке використання достатньо ознак, щоб вважати його добросовісним («fair use»). Чотири головні критерії добросовісності використання це: 

  1. мета та характер використання;
  2. особливості твору, охоронюваного авторським правом;
  3. обсяг та істотність запозиченої частини твору;
  4. вплив використання на потенційний ринок або на цінність первинного твору. 

В межах першого критерію добросовісності «мета та характер використання» визначається, наскільки використання твору в межах лінкінгу є «трансформативним», тобто наскільки мета лінкінгу є гетерогенною та додатковою порівняно з метою самого правовласника (Arriba Soft, 2003).

З 2007 року для визначення того, чи має місце порушення авторських прав деякі американські суди (здебільшого 9-го округу – за його межами прецедент не був обов’язковим), використовували серверний тест («server test»), вироблений у справі Perfect 10. Згідно з цим критерієм, якщо твори фактично продовжували перебувати на сервері правовласника, то порушення не було. Цей прецедент більш ніж на 20 років вивів з-під меча правосуддя лінкінг в діяльності пошукових систем типу Google. 

Однак, в 2018 році у справі Goldman за позовом фотографа до новинних організацій щодо неправомірного ембедингу фотографії з Twitter, суд відступив від серверного тесту та став на сторону позивача. Мотивування суду полягало в тому, що серверний тест не є релевантним для випадків, коли йдеться саме про ембединг контенту, а не про звичайний/глибинний лінкінг, як у Perfect 10, оскільки у випадку з ембедингом зачіпається право автора на демонстрацію твору, тоді як при звичайному лінкінгу право на демонстрацію не зачіпається.

Як відгомін цього, в 2019 році у справі Menzel навіть суд Дев’ятого Округу погодився з тим, що застосування серверного тесту до випадків поза межами звичайного/глибинного лінкінгу є недоцільним. Загалом, цю тенденцію можна розцінювати як дрейфування американської практики в бік надання більшої ваги тим аспектам лінкінгу, які впливають на користувацький досвід, ніж вказують на фізичне розташування контенту.

Нічого не ясно. Так що мені робити?

Мені не відомі рішення, в яких українські суди надавали б правову оцінку лінкінгу в будь-якій формі, і мені також поки що не вдалося відшукати такі рішення у державному реєстрі. Скоріше за все їх дійсно немає, просто я як юрист маю в усьому сумніватися, включно зі своїми висновками. Така вже у мене професія. Тож, якщо ви знаєте таку українську практику, будь ласка, напишіть на [email protected].

Але можна з упевненістю стверджувати, що якщо (і коли) така справа буде розглядатися українським судом, йому доведеться встановлювати критерії правомірності лінкінгу так само, як це роблять суди за кордоном, оскільки українське законодавство також не містить готових і вичерпних правил на цей рахунок. 

А поки що варто взяти до уваги узагальнені поради, які допоможуть вам зменшити ризик бути притягнутим до відповідальності за застосування лінкінгу щодо об’єктів авторського права незалежно від країни:

  1. Перед тим, як застосувати лінкінг, перевірте, чи твір було правомірно безкоштовно розміщено на первинному ресурсі, особливо, якщо мета вашого використання – комерційна. 
  2. Не використовуйте лінкінг без дозволу, якщо правовласник застосував будь-які технічні заходи обмеження доступу до твору. 
  3. Зважайте на те, як зміниться коло потенційної публіки стосовно оригінального твору в результаті використання вами лінкінгу: чим більше нових користувачів ви залучите – тим вищий ризик.
  4. Не використовуйте нових технічних засобів повідомлення твору за допомогою лінкінгу, порівняно з тими, що їх використав правовласник оригінального твору.
  5. Не використовуйте твори для участі в проєктах, що прямо декларують себе як «піратські», наприклад, торент-трекери. Будьте добросовісним і всіляко це демонструйте.
  6. Враховуйте, наскільки сильним виявиться ринковий вплив вашого лінкінгу щодо оригінального твору. 

Автор: Михайло Юдін, юрист Axon Partners.