Английское право в «Дія City» как юридический эксперимент – что нужно знать

В столбце для AIN.UA адвокат и советник юридической фирмы TOTUM Яна Михайлюк рассказывает, как государство сейчас пытается урегулировать ту часть существующих отношений, которая была вне правового поля, и урегулировать отношения со спецификой в IT-отрасли по-новому.

Гибкие механизмы привлечения дополнительных инвестиций, льготный режим налогообложения, отход от устаревших норм Трудового кодекса Украины в трудовых отношениях… Все это предлагается украинским IT-компаниям для создания в Украине одного из самых мощных ІТ-хабов в Центральной и Восточной Европе.

Для реализации этого плана был принят закон «О стимулировании развития цифровой экономики в Украине», который устанавливает специальный правовой режим «Дія City», в рамках которого определенные элементы английского права имплементируются в украинскую правовую систему. В частности, речь идет о конвертируемом кредите, опционном договоре, преимущественном праве при распределении имущества, договорах компенсации, заверений и гарантий и т.д.

Какие инструменты упомянуты выше и как они помогут бизнесу?

Конвертируемый кредит (convertible loan). Этот инструмент позволяет инвестору, предоставившему кредит резиденту «Дія City», стать членом такой IT-компании вместо того, чтобы получать заемные средства обратно. Этот инструмент интересен, в первую очередь, для стартапов, так как при инвестировании инвестор не знает, будет ли он успешным или нет. Если инвестиция окажется успешной, то инвестору может быть интереснее получить свою долю в бизнесе, а компании может быть выгоднее принять в свой состав нового участника, чем изымать из обращения средства для погашения кредита. Такой механизм также может быть использован инвесторами, которые уже являются членами IT-компании. В этом случае заемодатель-участник сможет увеличить свою долю в уставном капитале на сумму предоставленного им кредита. Однако с момента принятия Закона «Об ООО и ОДО» и отмены соответствующего запрета на конвертацию долга в уставный капитал такой инструмент стал фактически доступен в Украине для всех ООО.

Опционная договоренность (option). Опцион – это финансовый инструмент, удостоверяющий право человека на покупку определенного актива в будущем по определенной цене. Опционные соглашения не являются ноу-хау в Украине. Например, они широко используются в схемах финансирования строительства. В то же время мало кто знает, что аналогичным образом можно заключить опционы в отношении корпоративных прав на привлечение инвестиций. Например, для привлечения средств инвестор приобретает опцион, который фактически представляет собой документ на право покупки доли в уставном капитале компании по цене, например, 10000 грн.

Через определенное время стоимость такой компании и, соответственно, стоимость доли в ее уставном капитале увеличится, но инвестор сможет приобрести ее по опциону, указанному в опционе 10000 грн. При этом данный механизм финансирования может быть использован не только резидентами «Дія City», но и любыми компаниями, поскольку действующее законодательство это позволяло и до принятия вышеуказанного Закона.

Преимущественное право при распределении имущества (liquidation preferences). Данный механизм позволит инвесторам (кредиторам) резидентам «Дія City» получить преференции в случае распределения имущества IT-компании в случае ликвидации (в том числе путем банкротства). Они, в частности, могут обязывать резидентов «Дія City» уплатить кредитору компенсацию в случае неплатежеспособности.

Также инвесторы резидентов «Дія City» смогут удовлетворить требования в первую очередь при ликвидации компании. Для этого соответствующее право должно быть предусмотрено в уставе резидентов «Дія City» или единогласным решением общего собрания, а также заключить соответствующий договор с инвестором. Таким образом, инвестор, который является частью проекта, будет уверен, что в случае банкротства компании он сможет получить компенсацию.

Договоры о возмещении (liquidated damages). Закон устанавливает возможность консолидации в договоре, стороной которого является резидент «Дія City», положение о компенсации, в случае нарушения условий соглашения о неразглашении, соглашения о не конкуренции, а также предоставленных заверений и гарантий. В Законе прямо указано, что положения Гражданского кодекса Украины и Хозяйственного кодекса Украины о «неустойке», убытках и санкциях на компенсацию не распространяются.

Заверение и компенсация (warranties & indemnities). Другим популярным механизмом, используемым в английском праве, является заверения и компенсация. Она заключается в заключении, например, договора купли-продажи корпоративных прав, продавец может заявить определенный перечень гарантий в отношении отчуждаемой доли и/или компании. Например, это может быть гарантией отсутствия долгов в компании, отсутствия спора относительно владения такой долей с третьими лицами и т.д. В случае нарушения данных гарантий продавец будет обязан выплатить продавцу компенсацию, а также возместить понесенные убытки, если такие условия закреплены в договоре.

Механизмы, установленные в Законе, фактически необходимы для любой сделки в обалсти M&A, учитывая, что большое количество сделок M&A в Украине структурировано на основе английского права, но при условии наличия иностранного элемента. Эти инструменты являются прогрессивными для урегулирования инвестиционных отношений и обеспечивают дополнительные правовые гарантии инвесторам.

Таким образом, это интересный юридический эксперимент, который позволит протестировать элементы английского права в реалиях украинской правовой системы. Но мы не должны забывать, что правовая система является всеобъемлющим механизмом, и критерием успеха будет практика, в том числе судебная.

Автор: Яна Михайлюк, адвокат и советник юридической фирмы TOTUM