Нова загроза для ФОПів в IT: що пропонує Мінсоцполітики в новому законопроекті

На початку лютого на сайті Міністерства соціальної політики України опублікували проект закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці». В ньому містится ряд положень, з допомогою яких чиновники можуть змусити компанії перевести співробітників з ФОП на трудові відносини. AIN.UA розбирався, що зміниться у разі прийняття закону, які є позитивні моменти і в чому полягає загроза для галузі IT в Україні.

Трудові відносини: що пропонує Мінсоцполітики

Законопроектом зокрема пропонується надавати відносинам між замовником та виконавцем статусу трудових у разі, якщо мають місце хоча б три пункти з нижченаведених:

періодично (два і більше разів) особі надається винагорода у грошовій або натуральній формі за роботу, виконувану (послуги, надані) в інтересах іншої особи;
особисте виконання особою роботи (надання послуг) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженої нею особи;
винагорода за виконувану роботу (надані послуги) є єдиним джерелом доходу особи або становить 75 і більше відсотків її доходу протягом 6 календарних місяців;
робота виконується (послуги надаються) на визначеному особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою, робочому місці з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку;
особа виконує роботи (надає послуги) подібні до роботи, що виконується штатними працівниками роботодавця;
організація умов праці, зокрема, надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця) забезпечується особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою;
тривалість робочого часу та часу відпочинку встановлюється особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою.

Таким чином, майже будь-якому більш-менш регулярному співробітництву можна присвоїти статус трудових відносин. А отже держава вимагатиме, щоб між замовником і виконавцем укладався трудовий договір.

В чому загроза?

У законопроекту благородна ціль – захистити українців від недобросовісних роботодавців, зарплат у конвертах на відсутності трудових і соціальних гарантій. Але у той же час ініціатива може виявитися небезпечною для цілої галузі, яка займає третє місце в структурі ВВП держави. Бо так склалося історично, що у сфері IT, яка в Україні представлена переважно аутсорсингом, трудові відносини з працівниками оформлені через ФОПи.

В разі прийняття закону українські програмісти вже не зможуть співпрацювати з компаніями як ФОПи і сплачувати до бюджету лише 5% від свого прибутку. Відраховувати державі доведеться повні 18% ПДФО + 1,5% військового збору. Окрім того, в рамках трудових відносин роботодавець також має відраховувати 22% на соціальне забезпечення співробітника. Для низькомаржинального аутсорсингового бізнесу це заважке навантаження.

Ми попросили юристів та діячів ринку оцінити плюси та мінуси пропонованого законопроекту, а також його вплив на економіку держави в цілому і в сфері IT.

Оксана Кочкодан, долевий юрист Axon Partners

Вже півроку державні органи підтверджують, що неоформлені працівники в Україні – найстражденніша група. Їх захист треба негайно посилити, а їх працю – задекларувати. Спершу були погрози об’єднаними перевірками, а тепер на арену вийшов Мінсоцполітики зі своїм законопроектом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці».

Термінологія з Цивільного кодексу України кочує в Кодекс законів про працю України. Законодавчий акт 1971 року стає ще більш стильним і молодіжним. Ти думаєш, що надаєш послуги за цивільно-правовим договором? Куди там, твій замовник – твій роботодавець. А оте, що між вами відбувається, – то «трудові відносини». Принаймні, якщо містить одну з трьох ознак, не потрапити під яку можна тільки випивши святої води на Водохреще:

тобі періодично платять за послуги;
ти нікому не передаєш свої завдання, бо над тобою є наглядач, який все бачить і командує;
75% доходу і більше протягом 6 місяців – тільки за цю роботу;
в тебе є робоче місце і правила, як там поводитися;
крім тебе, в роботодавця ще десяток таких, як ти, які роблять те саме, але за трудовим договором;
комп’ютер і блокнот з ручкою тобі дав роботодавець;
ти працюєш і відпочиваєш у чітко визначений роботодавцем час.

Ніякої тобі свободи підприємницької діяльності. Ніякої тобі свободи договору. Тобі треба трудових гарантій і гідну пенсію. Що? Ти і так платиш ЄСВ? Ну тоді ось тобі відерце трудових гарантій.

Тепер ми знаємо, що радити клієнтам у структуруванні і як правильно писати цивільно-правовий договір.

Порівняємо життя до і після законопроекту про трудові відносини, якщо його приймуть:

До:	Після:
Держпраці приходить з перевіркою;	Держпраці приходить з перевіркою;
Виявляє цивільно-правовий договір з ФОПом;	Виявляє цивільно-правовий договір з ФОПом;
Досліджує його на ознаки трудових відносин, які в жодному законі не сформульовані;	Досліджує його на три ознаки трудових відносин, проводячи пальчиком по тексту в КЗпП;
Визнає договір трудовим і накладає штраф;	Визнає договір трудовим і накладає штраф;
Штраф сплачується, а потім оспорюється в суді;	Штраф сплачується, а потім оспорюється в суді;
Суд визнає, що Держпраці не має рації, бо роботодавець постарався із доведенням, а в законі нічого не помагає Держпраці;	Як би не старався «роботодавець», «в КЗпП ж написано» – штраф не скасовується;
Штраф довго і складно повертається.	Казну поповнено, можна найняти ще двох юристів, щоб розробляти стильні і молодіжні законопроекти.

Ми більше ніколи не будемо такими, як були до цього. Тепер будь-хто зможе стати суддею для власного замовника. Тебе оформили за ЦПД і ти бачиш одну із трьох ознак трудових ознак? Тобі в Держпрацю – вони наведуть порядок із твоїм замовником. Одне інспекційне відвідування – і ти вже не ФОП, а працівник, а твій роботодавець «влетів» на 15 або 30 мінімальних зарплат (залежно від сплаченого ЄСВ) і бігом підписав з тобою трудовий договір. Всі у виграші, у роботодавця контроль, у тебе – стакан молока за шкідливі умови праці за комп’ютером. Тільки не поспішай – у роботодавця є 3 місяці від набрання законом чинності, аби самостійно покаятися та підписати трудовий договір. Не підписав? – тобі в Держпраці.

Звісно, в законопроекті пропонують і інші, менш стильні зміни:

всім, хто працює в шкідливих умовах, треба обов’язково оформлюватися як ФОПи (не вловиш нитку логіки, чим ФОП більш захищений, ніж фізична особа?);
ширші умови укладення строкових трудових договорів (якщо працівник дуже хоче або якщо тимчасово збільшився спектр послуг роботодавця – можна строкові; інакше – тільки безстрокові);
нові умови правонаступництва роботодавця (змінився власник – працівник все ще працює; але працівник і профспілка мають знати про всі зміни);
право роботодавця не дозволяти працювати у підпорядкуванні близьким родичам (ніякого кумівства);
обов’язок роботодавця не лише повідомляти про прийняття на роботу в ДФС, а і повідомляти самого працівника, що ДФС вже в курсі (так можуть з’явитися нові робочі місця – інформатор, інформувальник, інформаційний посередник).

Одним словом, цікавий законопроект, прогресивний. Відомий державний орган з питань праці покаже неабиякий прогрес. Якщо приймуть.

Валерія Савчук, радник АО «ЮФ «Василь Кісіль і партнери» про трудові відносини та законопроект

Не секрет, що держава приділяє чимало уваги боротьбі з незадекларованою зайнятістю. З жовтня 2018 року Державна служба України з питань праці посилила контрольні заходи щодо виявлення неоформлених працівників. В одному з останніх звітів, опублікованих на сайти Держпраці, йдеться про виявлення більш як 200 000 незадекларованих працівників.

На додачу 6 лютого на сайті Мінсоцполітики було опубліковано проект закону, що встановлює порядок встановлення факту трудових відносин і що найголовніше – ознаки наявності трудових відносин. До звичних ознак, які до цього застосовувалися судами при розгляді подібних справ (періодична виплата винагороди, підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку, надання робочого місця, обладнання для виконання робіт або надання послуг, встановлення робочого часу та часу відпочинку), додалися і нові. Наприклад, однією з ознак наявності трудових відносин законопроект називає те, що винагорода, яка виплачується особі за надані послуги або виконані роботи, має становити єдине джерело доходів або щонайменше 75% від сукупного доходу за 6 календарних місяців. Якщо у відносинах між компанією та підрядником одночасно наявні 3 і більше ознаки, трудові відносини матимуть характер трудових.

Цей законопроект неабияк схвилював ті галузі, де історично склалася практика укладення договорів про виконання робіт або надання послуг з фізичними особами − підприємцями. Уже почали з’являтися коментарі, що проект закону матиме наслідком перекваліфікацію відносин між компаніями та ФОПами у трудові. Це потягне збільшення надходжень до бюджету за рахунок підвищення податку на доходи з 5% до 18%, а також наповнення Пенсійного фонду у зв’язку зі сплатою не мінімального, а актуального розміру ЄСВ. Крім того, компанії зобов’язані будуть надавати ФОПам і трудові гарантії (відпустки, захист від звільнення тощо). Однак, однозначно робити такий висновок поки що рано.

Зокрема, законопроект встановлює, що працівником є саме фізична особа, та взагалі не говорить про можливу наявність у такої особи статусу підприємця. Більше того, і сам проект закону, і пояснювальна записка навпаки заохочують реєстрацію фізичних осіб, що працюють на підставі договорів підряду, ФОПами для певних видів робіт, наприклад, для робіт зі шкідливими, важкими умовами праці, умовами підвищеного ризику для здоров’я, робіт з підвищеною небезпекою, або там, де є потреба у професійному доборі. Пояснюється це тим, що ФОПи у такому випадку матимуть додатковий захист від ризиків для життя та здоров’я. Тобто, реєстрація підприємцем навпаки розглядається як перевага при роботі за договорами підряду.

Враховуючи, що за увесь час проведення контрольних заходів ще не було жодного випадку перекваліфікації договорів підряду у трудові саме між компанією і ФОПом, робити висновок, що закон, у разі його прийняття, буде застосовуватись і до відносин з ФОПами, поки передчасно.

В будь-якому випадку, обговорення проекту триватиме до 6 березня, після чого він має бути схвалений та внесений КМУ до парламенту. Тому ухвалення цього закону ще доволі неблизька перспектива.

Дмитро Овчаренко, віце-президент з правових питань та в.о. виконавчого директора «IT Ukraine» Association

Для української ІТ індустрії цей законопроект є неприйнятним! Зверніть увагу на назву законопроекту: «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників». Очевидне лицемірство – ви чули коли-небудь про масові заяви ІТ-шників щодо порушень їх трудових прав? То може КЗпП з 60-тих років минулого століття допоможе краще – з його «захистом прав трудящих» та «укріпленням духу соціальної солідарності”?

Насправді цим документом прикривається справжня мета розробника законопроекту – Мінсоцполітики – запровадити ще один спосіб наживатися на бізнесі, підвищити свій статус (з усіма витікаючими з цього корупційними наслідками) до рівня таких структур як ДФС чи МВС.

Наглядним прикладом є норма законопроекту: «Факт наявності трудових відносин встановлюється посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальних органів, яка має повноваження державного інспектора праці, за результатами здійснення заходів державного контролю» (частина 3 статті 21-2). А далі: «Факт наявності трудових відносин може встановлюватися в судовому порядку» (частина 4 статті 21-2). Тобто головний у цьому процесі навіть не суд, а державний інспектор праці!

Якби ж чиновники краще розуміли глобальну ситуацію на ринку праці, то вони б знали, що на сьогодні найбільшим скарбом, за який змагаються всі економіки світу, є «мізки». Українських програмістів запрошують на роботу в США, Великобританію, Австралію, Німеччину, а Польща, Ізраїль та Канада вже відверто полюють на наших айтишників, пропонуючи дозволи на працевлаштування за спрощеною процедурою.

І в цій ситуації саме модель ФОП якнайкраще відповідає на запит 21-ого сторіччя, коли люди хочуть мати гнучкий графік, працювати з дому, подорожувати і т.д. Більше того, ще й податків до бюджетів всіх рівнів сплачують в 3,5 рази (!) більше, ніж в середньому штатні працівники по країні. Тому що загалом по країні податки сплачують з 1-2 мінімальних зарплат, а айтишники увесь дохід отримують із-за кордону «в білу».