Практически все юристы, работающие в сфере виртуальных активов, сходятся в одном мнении: в вопросах, касающихся ICO и продажи токенов Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) является наиболее жестким, агрессивным и влиятельным регуляторным органом в мире.

Этому есть объяснение: SEC сумела вписать такие современные явления как криптовалюты и токены в свое почти столетнее законодательство об обращении ценных бумаг. Показательный кейс комиссии The DAO в 2017 году перевернул индустрию ICO, а SEC стала первым регулятором, который открыто и прямо заявил о том, что токены могут рассматриваться как ценные бумаги в рамках действующего закона.

С того момента было несколько громких заявлений и кейсов, в которых SEC все расширяла и дополняла перечень характеристик и обстоятельств, которые превращают токен в ценную бумагу, в некоторых моментах доводя это действие до абсурда. И постепенно мы пришли к тому, что провести ICO или продажу токенов в США можно только в рамках правил, установленных для продажи ценных бумаг. Сразу нужно оговориться, что бывают ситуации, в которых продаваемые токены не будут считаться ценными бумагами, но речь идет о настолько маленьком проценте случаев, что его можно просто игнорировать; да и даже в таких ситуациях некоторые проекты предпочитают не рисковать и проводить продажу по правилам размещения ценных бумаг.

К чему я это все пишу? Видимо, настолько агрессивная позиция SEC бросается в глаза даже законодательной власти Штатов, потому что 9 апреля в Сенат США был внесен законопроект Token Taxonomy Act of 2019 (H.R. 2144), который выводит цифровые токены из-под определения ценных бумаг, со всеми вытекающими. Примечательно, что законопроект проводили под лозунгом «Отрасль публичных блокчейнов нуждается в ясности как никогда», что говорит об отнесении токенов к ценным бумагам именно из-за законодательной неопределенности, которую нужно срочно устранить.

Хочу подробнее разобрать предлагаемые изменения в этом материале.

Ключевые определения

Ключевых определений всего два: «цифровой токен» и «цифровая единица».

Цифровая единица (unit) – это представление экономических или имущественных прав, или прав на доступ, которое хранится в машиносчитываемом формате. Данное определение частично сходится с определением виртуального актива, которое в своих рекомендациях приводит FATF. Цифровой токен – это цифровая единица (unit), история транзакций с которой фиксируется в блокчейне или идентичной структуре цифровых данных, которая может свободно передаваться без посредника и которая не предоставляет финансовые интересы (права) в компании или партнерстве, включая право собственности или право на получение прибыли.

Последний термин для легкости восприятия приведен в упрощенном виде. Стоит обратить внимание на единственную характеристику цифрового токена, которая не является технической: токен не может представлять финансовых интересов (прав) в юридическом лице. Таким образом, если модель токена предполагает участие в прибыли или пассивный доход, он не будет считаться цифровым токеном в понимании законопроекта, а значит – может быть признан ценной бумагой или финансовым инструментом.

Основные изменения

Помимо введения раскрытых выше терминов, законопроект вносит изменения в определение ценной бумаги. В частности, определение security, которое содержится в Законе о ценных бумагах от 1933 года, дополняется следующей приставкой: «данный термин не включает цифровой токен». Аналогичные изменения вносятся и в ряд других законов, регулирующих выпуск и обращение ценных бумаг в США и, по сути, полностью выводят цифровые токены из-под сферы регулирования законодательства о ценных бумагах. Отдельно в законопроекте рассматриваются транзакции, связанные с предложением, продвижением и продажей цифровых токенов: устанавливается, что к таким транзакциям не будут применяться правила размещения ценных бумаг (как и запрет на размещение незарегистрированных ценных бумаг). Другими словами, если проект проводит первичное предложение цифровых токенов, которые, как мы помним, не представляют финансовых интересов в юридическом лице – эти действия более не будут считаться предложением незарегистрированных ценных бумаг, что в настоящее время является основным регуляторным риском при проведении ICO на территории Штатов.

Вместе с тем, законопроект предполагает, что SEC продолжит мониторить рынок. Если Комиссия направит проекту, который проводит ICO, уведомление о том, что считает их токен ценной бумагой, проект будет обязан в течение 90 дней публично заявить о получении уведомления от комиссии и предпринять все необходимые действия для прекращения продаж и возврата всех собранных средств покупателям. В случае невыполнения этих обязательств проект рискует получить обвинения в незаконной продаже незарегистрированных ценных бумаг. Законопроект также предполагает ряд других изменений, в том числе к правилам налогообложения операций с виртуальными валютами и цифровыми активами, но поскольку это достаточно крупный блок вопросов, в данном материале рассматривать их мы не будем.

Мнение

Законопроект – однозначно прогрессивный и соответствует подходу большинства других престижных юрисдикций, которые не считают продажу utility-токенов продажей ценных бумаг. Например, финансовый регулятор Европейского Союза ESMA в своем отчете от 9 января 2019 года указал, что регуляторы государств-членов ЕС не рассматривают utility-токены как финансовые инструменты или ценные бумаги. И это только один пример (если точнее – 28).

В конечном итоге все согласны с тем, что токены, которые действительно имеют свойства ценных бумаг, таковыми и являются. Например, токены, дающие право на получение дивидендов, конвертацию в акции и так далее. Но в США – совсем другой подход, и строится он зачастую на субъективном отношении покупателя к покупаемому токену: если у покупателя формируется «ожидание прибыли от усилий других» (так называемый Howey test) – ваша сделка превращается в продажу ценных бумаг. Как вы понимаете, в случае с токенами практически любая сделка подойдет под этот критерий: «рынок ведь волатилен, FOMO, все хотят заработать», – скажут они. И приведенный выше пример – только один из прецедентов (или тестов), которые могут быть применены к первичному предложению токенов. Комьюнити также настроено очень положительно в отношении законопроекта, многие юристы считают его прогрессивным шагом к правовой определенности для бизнеса, предпринимателей и регуляторных органов в блокчейн-экономике.

Более того, принятие подобного закона в Соединенных Штатах – одном из наиболее влиятельных государств, задающих «тон» в регулировании – может срезонировать по всему миру, в том числе и в Украине, где процесс принятия собственного регулирования по виртуальным активам подвис. Еще раз подчеркиваю, что на данный момент законопроект только рассматривается, но учитывая возникший ажиотаж и сильную поддержку – думаю, что в той или иной редакции законопроект все же будет принят.

Некоторые тонкости и исключения по тексту были опущены. Я также не ставлю себе целью критиковать существующую в США систему правовых норм, лишь хочу показать проблемы, с которыми из-за нее сталкивается криптосообщество.

Автор: Сергей Островский, партнер юридической фирмы Aurum