На прошлой неделе многие медиа сообщили о судебном решении против владельца интернет-форума, по которому истцу – компании-застройщику назначена компенсация в 14 млн. гривен. Новость вызвала у меня как у юриста профессиональный интерес. После прочтения дискуссии в комментариях к данной новости на сайте AIN.UA у меня появилась идея написать данный пост, состоящий из двух частей.
Первая половина поста будет ликбезом в форме вопросов и ответов на тему нарушения прав на торговые марки в интернете. По хабрахабровским категориям, это информация “из песочницы”, поэтому будет полезна всем, кто каким-либо образом соприкасается с миром интернета. Во второй части я дам несколько комментариев по выше упомянутому судебному делу.
1. Кто является собственником веб-сайта в юридическом понимании?
Этот вопрос важен, так как претензии о нарушении чужих прав на веб-сайте, как правило, предъявляются к его собственнику. В судебной практике есть два подхода к определению «собственник сайта». Первый, сугубо формальный, упрощенный – собственник сайта приравнивается к собственнику домена.
Т.е. на кого зарегистрирован домен, тот и несет ответственность за то, что происходит на сайте, который размещен по адресу, связанному с данным доменом. Поэтому, когда собственник торговой марки или другой интеллектуальной собственности видит нарушение своих прав на сайте, первая задача, которая стоит перед ним – узнать, кто собственник домена. И здесь его могут ожидать проблемы, степень которых зависит от хитрости и дальновидности собственника онлайн-ресурса.
Однако, иногда суд не рассматривает вопрос о том, кто является собственником домена. Это, как правило, касается тех случаев, когда собственник сайта очевиден, и не отрицает этого. Например, в случае публикаций в известных онлайн-изданиях. Т.е. собственникам pravda.com.ua вряд ли удастся защититься от претензий по поводу нарушения прав третьих лиц, зарегистрировав домен, например, на несуществующего гражданина Панамы.
2. Как собственники торговой марки узнают, что я собственник домена? На сайте регистратора этой информации нет.
Регистратор не имеет права сообщать информацию про собственника доменного имени частным физическим и юридическим лицам. Эта информация может быть предоставлена лишь по запросу государственных органов. Поэтому получить информацию можно двумя способами: через милицию и через суд.
Способ первый – это обращение в органы милиции с заявлением о совершении преступления в виде незаконного использования торговой марки, которое нанесло значительный ущерб (ст. 229 Уголовного кодекса Украины). Значительным считается ущерб, в двадцать раз и более раз превышающий необлагаемый налоговый минимум, т.е. 20х573,50=11470 грн. Именно таким способом действовала компания «Д.И.А. Девелопмент» – истец в деле против собственника форума stsophia.com.ua. Было подано заявление о совершении преступления в виде использования торговых марок компании на упомянутом веб-сайте. Органы МВД затребовали у регистратора информацию о собственнике домена, получили ее, провели беседу с собственником домена, после чего отказали в открытии криминального дела. Далее «Д.И.А. Девелопмент» использовала таким образом полученную информацию о том, на кого зарегистрирован домен, чтобы иметь формальное подтверждение правильности выбора ответчика.
Второй способ – подача искового заявления против регистратора, хостера, предполагаемого собственника доменного имени. Одновременно с иском подается ходатайство к суду с просьбой вытребовать информацию о собственнике домена у регистратора. Регистратор отвечает на запрос суда, после чего проводится замена ответчика в судебном деле на собственника домена.
3. Если до суда / обращения в милицию собственник торговой марки не узнает, кто собственник домена, значит мирного урегулирования спора не будет?
Как правило, правообладатели сначала посылают письмо-претензию собственнику домена через e-mail регистратора (который указан в whois) с требованием прекратить нарушение их прав и контактами для обратной связи. Ведь любое судебное разбирательство для правообладателя – это значительные денежные и организационные затраты, и, самое главное, риски, связанные с нестабильностью нашей судебной системы. Например, своим клиентам я всегда советую защиту в судебном порядке лишь как крайнюю меру. До обращения в суд можно пользоваться письмами-претензиями, обращением в Антимонопольный комитет, разрешением доменных споров посредством арбитража при Всемирной организации интеллектуальной собственности.
4. Если убрать чужую торговую марку с сайта или перенести сайт на другое доменное имя, как в суде докажут, что торговую марку ранее использовали на сайте?
Есть три способа зафиксировать содержание веб-сайта так, чтобы это было принято в качестве доказательства в суде: с помощью нотариуса, с помощью экспертизы и путем просмотра веб-сайта в суде.
Первый способ – это фиксация содержания сайта нотариусом. Нотариус составляет протокол осмотра сайта по определенному адресу, в котором описывает, как он зашел на этот сайт, что он там увидел, делает скриншоты необходимой страницы и прилагает их к протоколу. Украинские нотариусы пока не предоставляют такие услуги. Но российские нотариусы такие протоколы составляют, и они принимаются украинскими судами в качестве доказательства. Данному инструменту посвящена статья на “Луркоморье”. Стоимость такой услуги у российского нотариуса – примерно $100, и зависит от количества страниц и адресов, содержание которых необходимо засвидетельствовать.
Второй способ – экспертиза в сфере телекоммуникационных систем, проведенная экспертами, аккредитованными Министерством юстиции. Эксперты составят заключение, отвечающее на вопрос: “Какую информацию содержит веб-сайт [адрес сайта]?” Стоимость экспертизы колеблется в районе нескольких тысяч гривен. Именно этот способ использовала компания-застройщик в споре против собственника форума.
Третий способ – осмотр доказательств по месту их нахождения, т.е. во время судебного заседания проводится осмотр веб-сайта, и фиксируется факт наличия на нем определенной информации. Хотя от коллег я слышал о некоторых случаях использования данного способа, сам я с ним на практике не сталкивался. И хотя наши судьи являются довольно продвинутыми пользователями информационных технологий в быту, о чем можно судить по их способности одновременно слушать дело и читать новости на планшетниках, вряд ли они будут с охотой брать на себя ответственность по засвидетельствованию содержания сайта. Хотя на практике данный способ был бы самым простым и доступным.
Таким образом, даже если собственник сайта удалил оспариваемую информацию после начала спора, это не избавит его от ответственности, в случае наличия у истца протокола нотариального осмотра сайта или заключения экспертизы.
5. Что грозит собственнику сайта за использование чужого товарного знака?
В случае нарушения прав на торговую марку (или другие объекты интеллектуальной собственности) собственник сайта обязан будет возместить собственнику прав на торговую марку:
а) фактически понесенные убытки, так называемые реальные убытки – затраты, которые собственник торговой марки понес на восстановление своего права, например, затраты на юристов в ходе судебного разбирательства;
б) доходы, которые собственник торговой марки мог бы получить, если бы его право не было нарушено, так называемая упущенная выгода;
в) моральный ущерб. Для юридических лиц моральный ущерб заключается в нанесение вреда их деловой репутации.
Судебное разбирательство между собственником сайта и компанией со стороны застройщика
Теперь несколько комментариев к судебному делу, в ходе которого собственнику форума жителей дома по ул. Раисы Окипной, 18 присудили компенсировать 14 млн. гривен убытков компании «Д.И.А. Девелопмент» (дело № 2604/17018/12). На основании материалов дела, опубликованных на форуме, являющемся предметом разбирательства, и опубликованных промежуточных определений суда в реестре судебных решений, можно сделать некоторые выводы.
31 июля 2012 года компания «Д.И.А. Девелопмент» подала иск к собственнику доменного имени http://stsophia.com.ua/. Иск касался лишь использования знака “Riviera Riverside”. Исковые требования не касались использования торговой марки “StSophia” в доменном имени, по которому находится ресурс. Подаче иска предшествовали следующие подготовительные меры со стороны истца.
25 апреля 2012 года патентно-юридическое агентство (вероятно, в интересах истца) обратилось в Научно-исследовательский институт судебной экспертизы по вопросам интеллектуальной собственности с просьбой провести две экспертизы. Первая экспертиза зафиксировала информацию, которая содержится на веб-сайте. Все правильно и логично.
Второй вопрос для экспертов звучал следующим образом: “Использован ли на веб-сайте по адресу http://stsophia.com.ua/ знак для товаров и услуг “Riviera Riverside” по свидетельству Украины № 72761?” Заключение экспертизы о том, что торговая марка используется на веб-сайте, так же, строго говоря, является правильным, хотя и не до конца полным (подробнее об этом далее).
После этого 20 мая 2012 года компанией-оценщиком “Актив Инвест” была проведена оценка ущерба. С учетом немаленькой стоимости квартир в Киеве, сумма в 14 млн грн сама по себе не вызывает удивления, т.к. речь идет о негативной динамике продаж квартир и парковочных мест по сравнению с предыдущими периодами в один квартал. Но формулировка в выводе оценки не выдерживает критики. Так оценщик делает следующий вывод:
“Размер рыночной стоимости имущественного ущерба, нанесенного незаконным использованием знака для товаров и услуг [данные регистрации знака] и размещением на веб-сайте [адрес сайта] информационных материалов касательно жилого комплекса [название, адрес] составляет [сумма].”
Во-первых, оценщик не имеет права утверждать о “незаконном использовании” торговой марки. Законность или незаконность использования знака может определить только суд.
Во-вторых, крайне удивляет, что оценщик проводит причинно-следственную связь между материалами на сайте и нанесением ущерба в виде негативной динамики продаж квартир. Каким образом оценщик установил такую связь, например, проводился ли опрос потенциальных покупателей, которые отказались от покупки квартир после посещения ресурса? Учитывал ли оценщик количество посетителей ресурса (информация, которой у него не могло быть, если только ее ему не предоставил собственник сайта или хостер), также остается неизвестным. Скорее всего, оценщик просто сделал заключение из материалов, «имеющихся в распоряжении». Однако, если материалов недостаточно для проведения оценки, добросовестный оценщик обязан был бы отказаться проводить такую оценку, и вместо этого предложить заказчику оценить, например, лишь негативную динамику продаж квартир.
К сожалению, оспорить результаты оценки в суде не представляется возможным. Единственная возможность формально поставить под сомнение результаты оценки – это провести ее рецензирование специалистами Фонда государственного имущества (ФГИ) или саморегулирующейся организацией оценщиков. Если рецензирование выявит нарушения законодательства и государственных стандартов в ходе проведенной оценки, ее результаты не будут приниматься, а ее автору грозит аннулирование сертификата оценщика. По-хорошему, собственник форума мог бы ходатайствовать перед судом, чтобы тот обратился в ФГИ с просьбой рецензировать результаты оценки, а суд должен был обратиться в ФГИ. Предпринимал ли собственник сайта такие шаги, мне неизвестно.
После получения двух заключений по использованию торговой марки и оценки ущерба компания “Д.И.А. Девелопмент” подает в суд иск к собственнику домена со следующими требованиями:
1. Обязать прекратить незаконное использование торговой марки на форуме.
2. Взыскать ущерб в сумме 14 млн. гривен.
3. Взыскать моральный ущерб в сумме 1 млн. гривен (не было удовлетворено).
Суд удовлетворил требования 1 и 2. Данное решение, с моей точки зрения, является откровенно и очевидно незаконным по следующим причинам. Законодательство о защите торговых марок содержит такое понятие, как “некоммерческое использование знака”. Так собственник торговой марки не может запретить некоммерческое использование своей торговой марки, а также его использование в новостях и комментариях к новостям. Coca-Cola не может запретить использовать ее торговую марку в новостях или обсуждениях на форумах, но может запретить ее использование на товарах или услугах. Т.е. подать иск к газете со статьей о продуктах «Coca-Cola», пусть даже негативной, компания не может, а вот запретить выпускать малосольные огурцы брэндированные торговой маркой «Cocа-Cola» может.
Поэтому суд должен был исследовать вопрос: продаются ли через интернет-форум товары и/или предоставляются ли услуги, для которых зарегистрирована торговая марка “Riviera Riverside”. При беглом просмотре форума очевидно, что товары и услуги через сайт не реализуются. Более того, на форуме даже нет каких-либо рекламныхблоков, т.е. с помощью форума вообще не ведется хозяйственная деятельность. Данного факта было бы достаточно для того, чтобы оставить исковые требования без удовлетворения. Почему данный факт был проигнорирован судом, остается только догадываться.
Далее в своем исковом заявлении представители компания “Д.И.А. Девелопмент” обосновывают падение продаж, и, соответственно, свои убытки, тем, что на указанном сайте публиковались недостоверные и неправдивые ведомости о жилом комплексе. Т.е. сам истец утверждает, что убытки произошли по причине распространения якобы ложной информации, а не в результате использования торговой марки. Но в таком случае суд также должен был бы отклонить требования истца, потому причинно-следственной связи между использованием торговой марки и убытками нет. А истец должен был бы требовать у суда признания факта распространения недостоверной информации, запрета такого распространения и возмещения связанных с этим убытков. Бывает, что в судебных спорах нет однозначно правильного решения. Все случаи жизни в законах предусмотреть не возможно. Но в данном случае неправильность решения очевидна.
Значит ли это, что можно безнаказанно использовать чужие торговые марки в некоммерческих целях, например в статьях для СМИ?
Не совсем так. Можно писать и обсуждать чужие торговые марки, бренды, наименование компаний, лишь излагая правдивые факты и не выходя за оценочные суждения. Если же намеренно изложить неправдивую информацию негативного характера, которая привела к убыткам третьего лица, такое лицо может взыскать с вас ущерб, если докажет все составляющие правонарушения, такие как:
- недостоверность информации,
- ее негативную направленность,
- факт распространения этой информации вами,
- нанесенный ей ущерб,
- причинно-следственную связь между всеми предыдущими составляющими.
Прогноз развития судебного разбирательства
На данный момент судебное решение не вступило в силу, и не подлежит обязательному исполнению. Ответчик в течение 10 дней подаст апелляцию, и апелляционный суд, будем надеяться, отменит решение суда первой инстанции. И, скорее всего причиной тому станут не сколько «совестливый» суд, а то, что никому из государственных чиновников не нужны сейчас лишние негативные бурления в обществе. Формально, скорее всего, это будет обставлено путем проведения экспертизы, которая подтвердит некоммерческое использование торговой марки.
Кроме того, уверен, что за развитием данного дела с большим интересом наблюдают и другие компании-застройщики. Поэтому последствия спора могут быть далекоидущими.
Но жалобу на судью в Высшую квалификационную комиссию судей, и, возможно, заявление в милицию про преступление, совершенного судьей в виде заведомо неправомерного решения, я бы на месте истца подал, и рецензию результатов оценки потребовал бы. Ведь побеждает не тот, за кем лишь правда, а тот, кто к тому же еще и сильнее борется.
