О недавно принятом Законе Украины «Об электронной коммерции» уже достаточно большое количество толковых материалов и отзывов от разных авторитетов в области электронной коммерции и IT, как Ольга Белькова, Александр Ольшанский и Дмитрий Лисицкий, которые в целом оценивают закон положительно. Отдельно отмечают «легализацию электронной коммерции”, «выведение из тени» части интернет-торговли, более эффективную защиту потребителей, приравнивание электронных сделок к письменным, придание электронным документам доказательной силы в суде. Из негативного говорят, пожалуй, только о возможном усилении влияния на бизнес в сфере электронной коммерции со стороны фискальных органов, со всеми характерными последствиями и перегибами.

С этими оценками закона сложно не согласится. Его принятия ждали целых три года и к этому моменту основные положения можно считать закреплением правил, обычаев и практик, которые вытекали из здравого смысла и уже некоторое время работали в украинской электронной коммерции.

Например, нельзя сказать, что ранее сделки, заключенные принятием условий так называемых «публичных оферт» или обменом электронными документами или сообщениями, не имели юридической силы, то есть не создавали взаимные права и обязанности для их участников.

Нельзя сказать, что потребители товаров, работ и услуг в (фактически сложившейся) сфере электронной коммерции были лишены прав потребителей. И, наконец, нельзя сказать, что до принятия закона интернет-торговцы были совсем вне досягаемости фискального законодательства и контроля фискальных органов.

Но ради справедливости предлагаю озвучить и то, о чем многие подумали, прочитав даже последнюю редакцию закона: он написан не идеально, как с точки зрения бизнеса, так и юридической техники. Его текст содержит ряд противоречивых или недостаточно ясно сформулированных положений, а также оставляет без ответа ряд важных вопросов, которые напрашиваются по ходу его чтения.

4 нюанса

В ч. 3 ст. 7 говорится, что если продавец (исполнитель, поставщик) предлагает другой стороне электронного договора предоставить ему сведения о платежных инструментах для оплаты стоимости товара (работы, услуги), он обязан обеспечить защиту такой информации в соответствии с ЗУ «О защите информации в информационно-телекоммуникационных системах» и «О платежных системах и переводе средств в Украине». При этом в ч. 3 ст. 8 говорится, что в случае оплаты с применением платежных инструментов плательщик имеет право сообщить сведения, позволяющие обеспечить проведение оплаты соответствующим оператором платежных систем, которые несут ответственность за их сохранность и использование в порядке, предусмотренном законодательством.

В случае, если продавец и оператор платежных систем – разные лица, то возникает вопрос: кто же все-таки отвечает за сохранность и правомерное использование сведений о платежном инструменте, предоставленных плательщиком?

Если такую ответственность несут и продавец, и оператор, то ее стоило бы между ними как-то разграничить. В связи с особенностью сведений о некоторых платежных инструментах (например, данные банковской карты), возможно, стоило бы четко обозначить круг лиц, которые имеют право собирать такие сведения, каким путем они могут это делать (например, модуль для введения данных банковской карты должен быть предоставлен учреждением, имеющим банковскую лицензию, и эти данные должны пересылаться непосредственно такому учреждению защищенными каналами). В противном случае будет возникать вопрос: а не является ли способ приема платежей, практикуемый продавцом, лицензируемым видом деятельности, характерным для банков и платежных систем?

Далее рассмотрим ч. 4 ст. 9. Поставщик услуг промежуточного характера не является стороной электронной сделки, не несет ответственности за содержание передаваемой или полученной информации и за ущерб, причиненный использованием результатов услуг, при условии, что он не является инициатором передачи информации, не выбирает ее получателя и не может изменить ее содержание.

Смущает фраза «и не может изменить ее содержание». Как IT-юрист, на практике я регулярно сталкиваюсь с тем, что правообладатели и другие категории жалобщиков требуют от хостинг-провайдера изменить или удалить часть того или иного онлайн-ресурса на том основании, что он хранится на сервере хостинг-провайдера.

Если данные хранятся на сервере, то системные администраторы имеют доступ к файловой системе и могут изменять и удалять любую часть любого ресурса. Смогут ли хостинг-провайдеры всегда оградить себя от ответственности с помощью этого положения закона? А вообще, в теории, любые лица, через оборудование которых проходит информация в электронном виде, могут изменять и удалять (блокировать) такую информацию. Смогут ли и другие организации на практике воспользоваться этим положением? Если это само собой разумеется, то почему в законе это не продумано?

Дальше рассмотрим ч. 3 ст. 10: коммерческое электронное сообщение может передаваться лицу без его согласия только при условии, что это лицо может отказаться от дальнейшего получения таких сообщений.

Во-первых, должен возникать естественный вопрос: почему вообще разрешено направлять лицу сообщения без согласия последнего? Нередко само получение такого сообщения уже создает неудобства – его нужно открыть, прочитать и оценить пользу. А процедура отказа от дальнейшего получения подобных сообщений нередко создает дополнительные неудобства, после чего еще и не всегда срабатывает. Таким образом, вопрос спама в законе затронут, но не решен.

Идем дальше. Второй абзац ч.7 ст. 11 говорит, что предложение заключить электронный договор (оферта) или сам электронный договор должны содержать информацию о возможности получения стороной предложения или договора в форме, которая делает невозможным изменение содержания.

Хотелось бы, чтобы законодатель прямо объяснил, что именно он этим положением имел в виду, в частности, о каких формах идет речь. Если о письменной форме, то получается, что любой потребитель может заставить продавца (поставщика) обеспечить письменное заключение сделки (ведь для заключения сделки в письменной форме получение текста одной стороной не является достаточным), а это ставит под сомнение основное преимущество электронных сделок. Если речь идет об электронной форме, то любую информацию, передаваемую в электронной форме, можно изменить (кроме случаев, когда применяются специальные средства защиты, например, шифрование, которые будут слишком сложными для массового применения).

Третий абзац ч.7 ст. 11 говорит, что если покупатель (потребитель, заказчик) заключает электронный договор путем размещения заказа с помощью информационно-телекоммуникационных систем, то продавец (исполнитель, поставщик) обязан оперативно подтвердить получение заказа.

Во-первых, возникает вопрос: какое юридическое значение подтверждения заказа продавцом? Ведь в зависимости от формы и способа оформления, заказ может быть как акцептом оферты продавца, так и встречной офертой. Следовательно, как в последнем случае следует рассматривать подтверждение получения заказа: как буквальное уведомление заказчика, что его заказ получен для рассмотрения продавцом, или как акцепт его встречной оферты? Совершенно не очевидно, что это первый случай.

Во-вторых, в зависимости от ответа на первый вопрос, можно ли считать такое подтверждение действительным, если оно выполнено автоматически, а не вручную продавцом? Если у интернет-магазина в наличии есть только 10 ноутбуков конкретной модели, а принят, автоматически подтвержден и оплачен заказ на 250 таких ноутбуков, возлагает ли это на интернет-магазин обязанность по поставке оставшихся 240 ноутбуков с обязанностью предоставить заказчику какую-нибудь компенсацию за невозможность выполнения этого заказа?

Также можно было бы задать более глобальный вопрос: возможно вместо того, чтобы приравнивать электронные договоры к письменным, электронные подписи к собственноручным и т.д., с точки зрения здравого смысла и эволюции стоило бы сразу провозгласить электронную форму сделок самостоятельной формой, наряду с устной и письменной формами, и урегулировать все вопросы, связанные с этой формой, отдельными нормами, а не путем аналогий и ссылок на другие нормы?

Кстати, можно сказать, что положительным моментом закона является то, что был принят именно он, а не Информационный кодекс Украины, который был упомянут в ЗУ «Об Основных принципах развития информационного общества в Украине на 2007-2015 годы». С такими темпами законотворчества даже страшно подумать, сколько бы лет пришлось ждать появления такого кодекса, как бы проходило его обсуждение и согласование с участниками рынка, и сколько бы вопросов, путаницы и работы для юристов он создал.

В завершение хочу сказать, что вся вышеизложенная критика закона – не оппозиция или радикально отличающаяся оценка, а просто любопытство автора и дополнение к существующим материалам, посвященным этой теме.

Резюмируя, повторюсь: с учетом того как происходило согласование подобных инициатив до смены власти в начале 2014 года, и в каком состоянии находится законодательное регулирование электронной коммерции, принятие данного закона – это большой прорыв и повод для оптимизма.

Автор: Михаил Пергаменщик, адвокат, старший юрист практики ІТ и медиа права АО «Юскутум», Львовский офис