Предлагаю поднять тему налогового резидентства физических лиц. Правила КИК, потенциальный запуск автоматического обмена финансовой информацией в Украине, ужесточение деофшоризации — толкают бенефициаров на поиски вариантов для минимизации уплаты налогов. Но давайте задавать предметные вопросы.
Получили ВНЖ в Португалии, ПМЖ в Болгарии, второй паспорт – и вы можете уверенно там платить минимальные налоги – и спать спокойно с чистой совестью перед родной украинской налоговой? Нет.
Что означает статус налогового резидента страны?
Начну с простого определения налогового резидентства — это принадлежность физического лица определенной юрисдикции или территории в рамках уплаты налогов, эта принадлежность не всегда совпадает с гражданством.
Не существует единого подхода к критериям статуса налогового резидента: у каждой страны – свои правила. Например, в США – это как раз гражданство. Была у меня одна клиентка, которая тихо, мирно прожила в Европе 15 лет, и однажды получила письмо счастья от американской IRS, поскольку у нее было второе гражданство в US. Сюрприз, сюрприз. К этой же истории в копилку – в последние годы очень популярной была история с родами в США (под ключ, так сказать), и счастливый младенец улетал на родину с фотографией в американском паспорте (и проблемами со своим налоговым резидентством как бонус в будущем).
Какие правила в Украине для определения статуса налогового резидента?
Налоговый кодекс определяет физическое лицо украинским налоговым резидентом, если такое лицо имеет место проживания в Украине.
В случае, если физическое лицо имеет место проживания также в иностранном государстве, оно считается резидентом, если такое лицо имеет место постоянного проживания в Украине. Если лицо имеет место проживания также в иностранном государстве, оно считается налоговым резидентом, если имеет более тесные личные либо экономические связи (центр жизненных интересов) в Украине.
При определении центра жизненных интересов соответствующего лица релевантными факторами являются: семейные и социальные связи; профессиональная деятельность, занятость, место ведения бизнеса; место получения дохода (активного, а также пассивного); место управления недвижимостью.
При этом факторы личного или экономического характера должны применяться в совокупности, без приоритета какого-либо из них. Также возможна ситуация, когда центр жизненных интересов соответствующего лица перемещается из одной юрисдикции в другую по мере ослабевания связей со страной, откуда соответствующее лицо прибыло (например, для учебы) и укрепления связей со страной, где лицо обосновывается с целью постоянного проживания (например, после завершения учебы).
В случае, если государство, в котором физическое лицо имеет центр жизненных интересов, нельзя определить, либо, если физическое лицо не имеет места постоянного проживания ни в одном государстве, оно считается резидентом, если пребывает в Украине не менее 183 дней (включая день приезда и отъезда) на протяжении периода или периодов налогового года.
Если нельзя определить налоговое резидентство физического лица по критериям, которые я описала выше, физическое лицо считается резидентом, если оно является гражданином Украины.
На сегодня отсутствует законодательно закрепленная процедура определения статуса физического лица в целях учета и уплаты налогов резидентом или нерезидентом. Украина не предусматривает юридической процедуры для подтверждения факта потери гражданином статуса украинского резидента и приобретения им статуса нерезидента.
Двойное налогообложение
Так что же именно зачастую упускают из виду, специально получая ВНЖ/ПМЖ/второе гражданство? Двойное налогообложение. Если вы налоговый резидент Украины, вы платите налоги в Украине. В упрощенном виде: все, что вы уплатили в другой юрисдикции, вы должны отразить в вашей НДФЛ декларации, разницу доплатить, если в другой стране ставка налога была меньше. Получаете зарплату в Германии? Получаете дивиденды, и платите налог по своему ВНЖ/ПМЖ? Проверьте, не посчитает ли Вас налоговая какой-то другой страны своим «родным» человеком, который что-то ей должен.
Каждый отдельный случай необходимо анализировать, перекладывая его на положения Соглашения об избежании двойного налогообложения и MLI-Конвенции между двумя спорными юрисдикциями, а также на положения и комментарии к Модельной Конвенции ОЭСР и Типовой Конвенции ООН об избежании двойного налогообложения. И, конечно же, надо изучать судебную практику обеих юрисдикций в отношении определения статуса налогового резидента или нерезидента.
Пример из украинской судебной практики. В соответствии с постановлением Верховного Суда от 19.06.2019 г. по делу № 127/20176/16-ц, требование об установлении факта получения статуса нерезидента не может рассматриваться в судебном порядке. То есть на опережение в суде вы сыграть не сможете, можно только доказать, что вы налоговый нерезидент Украины в конкретном споре с налоговой, которая уже вас оштрафовала.
И все-таки налоги заплатят все: и вы, и Бар Рафаэли, и Шакира
Часто бенефициары либо халатно, либо самонадеянно относятся к вопросу двойного налогообложения в контексте своего резидентства. Хочу показать на примере налоговых проблем знаменитостей, к чему это может привести.
Первый пример – кейс со знаменитой израильской топ-моделью Бар Рафаэли, которой не помогла ее публичность. Судебное решение в данном случае касалось ее налогового резидентства в 2009 и 2010 годах. Налоговый инспектор утверждал, что Рафаэли была резидентом Израиля в соответствующие годы и, таким образом, несла ответственность за уплату налога в Израиле (доход примерно восемь с половиной миллионов шекелей в 2009 году и около восьми миллионов шекелей в 2010 году).
Рафаэли утверждала, что в тот период она была нерезидентом для налоговых целей, поскольку она значительное количество дней не пребывала в Израиле в 2009-2010 годах, зарабатывала на жизнь модельным бизнесом за границей и состояла в отношениях с американской кинозвездой Леонардо Ди Каприо.
Факты, установленные в судебном порядке: в 2009 году Бар Рафаэли пребывала в Израиле 185 дней, в 2010 году – всего 131 день. Постоянное место жительства модели было определено в Израиле – дом родителей. Ей не удалось убедить суд, что дом Леонардо Ди Каприо в Лос-Анджелесе служил для нее постоянным местом жительства в США. Ди Каприо не явился для дачи показаний, и этот факт был использован против Бар Рафаэли.
Суд был готов предположить, что между Бар и Леонардо существовали близкие отношения на протяжении большей части спорных налоговых лет, но это не было признано судьей «семейной ячейкой», ведь они никогда не были женаты и у них нет детей. А вот ее родители в Израиле; три ее брата находятся в Израиле; она также поддерживала отношения со своими друзьями в Израиле. То есть социальные связи Рафаэли не были отрезаны от страны.
Что в итоге? Бар Рафаэли получила 9 месяцев общественных работ за неуплату налогов, а ее мать — тюремный срок. И это не все: Бар должна заплатить штраф в размере нескольких миллионов шекелей и все же заплатить налоги за оспариваемый период.
Кейс с Бар Рафаэли – это из свеженького, но не так давно также отгремело дело певицы Шакиры. Испанская налоговая устроила ей настоящее «Whenever, Wherever», когда признала Испанию центром жизненных интересов певицы – и доначислила ей налог в 22,6 млн USD.
Суть дела: Шакира переехала жить в Испанию в 2015 году и признала себя налоговым резидентом Испании с 2015 года. Но у налоговой была иная позиция: что певица приобрела налоговое резидентство еще в 2011 году, так как была в отношениях с защитником ФК «Барселона» Жераром Пике, родила двух детей, которые живут в Испании; и с 2011 года регулярно посещала Испанию.
Налоговые органы определили центр жизненных интересов Шакиры по месту проживания ближайших родственников, также посчитали ей дни фактического пребывания в Испании. И нашли умысел в намеренном неполучении статуса налогового резидента Испании, чтобы уклониться от уплаты налогов за средства от мировых турне за период с 2011 по 2014 года.
Какие выводы?
«Нет патриотов там, где речь идет о налогах» – считал Джордж Оруэлл. И как показывает практика, он был прав.
Если спорная ситуация с налоговым резидентством — это ваш случай, нужно понимать, что украинская налоговая может быть не самым страшным, что с вами может случиться. Есть и второе государство, вторая казна, в которую вы должны и отчитываться, и платить.
Ваша верная самоидентификация – это первый шаг. Следующие шаги – это и правильно разобраться с двойным налогообложением, и позакрывать старые ошибки, и грамотно продумать персональное налоговое планирование.
Автор: Мария Загрядская, адвокат, советник практики международного налогового права Avidbiz
