Олег Климчук, руководитель направления информационных технологий, медиа и коммуникаций (TMC) в Sayenko Kharenko описал процесс написания первого в Украине гиг-контракта. А также описал все нюансы законодательства, которые делают эту задачу совсем непростой.
Закон Украины «О стимулировании развития цифровой экономики в Украине» (в медиа и комьюнити — закон о «Дія City») вступил в силу 14 августа 2021 года, будоража умы IT-юристов из-за перспектив нового регулирования, а также масштаба изменений в привычном распорядке рабочего дня IT-юриста.
Учитывая объем нового регулирования, предусмотренного законом «Дія City», ситуацию можно спокойно разделить на до и после этого закона.
До закона о «Дія City» все было в достаточной мере выстроенным и состоявшимся: в 90% случаев IT-специалисты привлекаются по сервисному договору в качестве физлиц-предпринимателей (ФОП), в 10% случаев трудовые отношения регулируются Кодексом законов о труде (КЗоТ).
После принятия закона о «Дія City» ситуация, скорее всего, изменится кардинально. Закон о «Дія City» вроде бы не запрещает продолжать работать по схеме ФОП, но и не особо жалует такой подход к привлечению IT-специалистов по сервисному договору. Немилость закона о «Дія City» к схеме ФОП в первую очередь просматривается в том, что привлечение IT-специалистов в качестве ФОП не помогает резиденту «Дія City» выполнить требования ст. 5 закона о «Дія City». Только привлечение IT-специалистов в качестве сотрудников и гиг-специалистов дает возможность выполнить требования к среднемесячному размеру вознаграждения и среднеучетному количеству специалистов.
В связи с этим можно ожидать, что схема работы ФОП отойдет на второй план, и на рынке будут доминировать схемы, регулирующие трудовые отношения посредством норм КЗоТ и закона о «Дія City», или привлечение гиг-специалистов согласно закону о «Дія City». И если трудовые отношения все-таки более понятны для IT-юриста (не часто, но с подобным приходилось сталкиваться каждому), то идея с гиг-специалистами и гиг-контрактами — нечто совершенно новое.
Не дожидаясь, пока примут налоговую часть, внесут изменения в Налоговый кодекс Украины в рамках проекта «Дія City» и появится первый резидент «Дія City» (именно с его появлением запустятся часы, отсчитывающие гарантированный минимальный 25-летний период работы «Дія City»), мы решили подготовить свой первый гиг-контракт.
За основу взяли стандартный, отшлифованный на множестве клиентских проектов шаблон сервисного договора, по которому IT-специалист привлекается в качестве ФОП. Что из этого получилось, рассказываем ниже.
Название, стороны и другие возвышенные формальности
Правки в шаблон сервисного договора начались хотя бы не с названия. Договор остался сервисным. Поскольку, согласно положениям закона о «Дія City», по гиг-контракту могут осуществляться работы и оказываться услуги, четкость понимания того, где работы, а где услуги, также важна. Вместе с тем, чтобы выполнить требования закона о «Дія City», мы отдельным пунктом четко указали в проекте договора, что он является гиг-контрактом, и стороны договора это понимают и с этим соглашаются. Мы также не исключаем, что некоторые наши коллеги будут указывать в названии договора, что это гиг-контракт. Но это уже как с солью в кулинарии: каждый готовит по своему вкусу.
Правки начались с описания сторон договора. По части заказчика пришлось уточнить, что теперь со стороны заказчика может быть только юридическое лицо, созданное согласно законодательству Украины (требование ч. 1 ст. 5 закона о «Дія City»), а также указать на полученный статус резидента «Дія City», поскольку заключать гиг-контракты могут только резиденты «Дія City»:
[Назва компанії], юридичною особою за законодавством України, код [код], що зареєстрована за адресою: [*] («Компанія»), яка відповідно до рішення уповноваженого органу від [дата] № [номер рішення] починаючи з [дата] є резидентом «Дія City» у розумінні Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», номер у Реєстрі «Дія City» [номер], в особі [посада] [П.І.П-б.], що діє на підставі [назва документу]
По части исполнителя отсылки к ФОП-статусу для гиг-контракта не имеют юридического значения и подлежат удалению, чтобы не создавать риска переквалификации в обычные гражданско-правовые отношения с ФОП. Согласно ч. 7 ст. 17 закона о «Дія City», заключение и выполнение гиг-контракта не является осуществлением предпринимательской или другой хозяйственной деятельности гиг-специалиста. В соответствии с ч. 8 ст. 17 закона о «Дія City» заключение и выполнение гиг-контракта не может квалифицироваться как вступление сторонами договора в трудовые отношения, регулируемые КЗоТ. Соответственно, гиг-специалист по гиг-контракту действует в качестве физического лица, поэтому данных документа, удостоверяющего личность, данных о месте проживания/регистрации и идентификационного кода должно быть вполне достаточно.
Не разделяя сути соглашения на интересы каждой из сторон, при ознакомлении с проектом договора обеим сторонам важно убедиться, что они заключают именно гиг-контракт. Это, в частности, будет важно для правильной налоговой квалификации согласно Налоговому кодексу Украины. Особенно внимательным в данном случае следует быть резиденту «Дія City».
Введение физического лица в заблуждение относительно правовой природы заключаемого договора может привести к переквалификации отношений в трудовые со всеми вытекающими негативными юридическими и налоговыми последствиями для резидента «Дія City».
Внесенные в шаблон сервисного договора четкие указания, что стороны заключают именно гиг-контракт должны помочь свести к минимуму риски введения в заблуждение IT-специалиста. Хотя полагаем, что со временем, практика по этому вопросу будет усложняться и самого только такого указания будет недостаточно. Будет более важна суть договора в целом.
С возвышенными формальностями пока всё.
Предмет договора
Предмет договора в новом шаблоне пришлось выписать в двух вариантах: один на случай, если осуществляются работы (оказываются услуги), и второй — если гиг-специалист будет выполнять функции в определенной должности. Причиной всему ч. 6 ст. 17 закона о «Дія City», согласно которой услуги (работы), которые оказываются (выполняются) по гиг-контракту, могут состоять в выполнении функций в определенной должности.
Чтобы привлечь гиг-специалиста для исполнения определенной должности, резиденту «Дія City» будет необходимо в первую очередь предусмотреть эту должность в штатном расписании, а также разработать и утвердить должностную инструкцию для такого специалиста. Резиденту «Дія City» важно убедиться, что должностная инструкция также предусматривает создание объектов интеллектуальной собственности по заказу.
О деньгах не в последнюю очередь
Вопросу вознаграждения гиг-специалиста посвящена ст. 19 закона о «Дія City». Теперь установление месячного вознаграждения для гиг-специалиста за проделанную работу (оказанные услуги) и периодичность таких платежей в одинаковом размере не повышают рисков переквалификации деятельности специалиста в трудовые отношения по КЗоТ. Часть 1 ст. 19 закона о «Дія City» это прямо разрешает.
Более того, такой подход не только разрешен, но и необходим, поскольку от него зависят другие денежные расчеты в рамках гиг-контракта. Например, если стороны гиг-контракта не согласовали ежедневный размер вознаграждения гиг-специалиста, то минимальный размер ежедневного вознаграждения будет определен путем деления месячного вознаграждения на 21 (ч. 4 ст. 19 закона о «Дія City»). Размер ежедневного вознаграждения гиг-специалиста понадобится в некоторых случаях при расторжении гиг-контракта (более детально об этом дальше).
В законе о «Дія City» четко не предусмотрено, что сторонам гиг-контракта можно согласовать почасовую ставку вознаграждения гиг-специалиста. Но и запрета нет. Только полутона и намеки. Как бы там ни было, не прописать почасовую ставку гиг-специалиста в нашем первом проекте гиг-контракта мы просто не могли. Во-первых, это классика индустрии, а во-вторых, согласование на уровне только ежедневного или ежемесячного вознаграждения чревато злоупотреблениями со стороны гиг-специалиста, у которого производительным в день может быть только час, а уплатить ему нужно будет как за целый день.
Почасовая ставка также помогает:
- справедливо (или на более понятных основаниях) рассчитать размер ежедневного вознаграждения гиг-специалиста (например, ежедневное вознаграждение = почасовая ставка вознаграждения × 8 часов работы в день);
- четче согласовать размер месячного вознаграждения гиг-специалиста. Если не определить месячное вознаграждение на каком-то базовом уровне, то не будет нормально работать указанная выше формула деления месячного вознаграждения на 21 для расчета ежедневного вознаграждения, поскольку размер месячного вознаграждения будет меняться от месяца к месяцу. В этой связи в проекте первого гиг-контракта мы прописали, что месячное вознаграждение ограничивается 40 часами работы в неделю (да, теперь, согласно ст. 21 закона о «Дія City», так можно не только в трудовых договорах, и без оглядки на переквалификацию в трудовые), и все, что свыше этого, — только по согласованию с заказчиком.
С учетом такого нашего прочтения ст. 19 закона о «Дія City» в проекте гиг-контракта насчет вознаграждения гиг-специалиста мы прописали:
- каким образом будет рассчитываться месячное вознаграждение на основании почасовой ставки вознаграждения;
- какова почасовая ставка вознаграждения с месячным лимитом часов, а также согласование с заказчиком превышения лимита;
- положение о ежедневном вознаграждении.
При наличии положений, которые указаны в первых двух пунктах, положение о ежедневном вознаграждении можно и не прописывать. Оно рассчитается по формуле согласно ч. 4 ст. 19 закона о «Дія City». Да и ч. 4 ст. 19 закона о «Дія City» говорит, что размер ежедневного вознаграждения нужнее для компенсационных и других подобных выплат. Но поскольку мы готовим шаблон гиг-контракта на все случаи жизни, положение прописали для тех заказчиков, которые все-таки захотят согласовать и такой параметр, как ежедневное вознаграждение.
И да, размер вознаграждения сторон договора в гиг-контракте можно согласовать в иностранной валюте. Но поскольку никто изменений в ст. 99 Конституции Украины и ст. 192, 524, 533 Гражданского кодекса Украины не вносил, в нашем шаблоне гиг-контракта мы указали не только почасовую ставку вознаграждения в евро (в евро, поскольку требования к резиденту «Дія City» в ст. 5 закона о «Дія City» — в этой валюте), но и оплату в гривне по курсу НБУ на дату платежа.
Все приведенное выше — это база. Статья 19 закона о «Дія City» намекает, что в гиг-контракте сторонам договора можно согласовать:
- повышение размера вознаграждения при условии достижения определенных показателей качества или других характеристик выполненных работ (оказанных услуг), их досрочного выполнения и т. д.;
- размер вознаграждения за период или в зависимости от объема выполненных работ (оказанных услуг)
- отлагательное условие, по которому увеличение размера вознаграждения гиг-специалиста может быть обусловлено обстоятельством, о котором неизвестно, наступит оно или нет.
Интеллектуальная собственность или права на всё
Положения, касающиеся интеллектуальной собственности, претерпели минимальных правок в шаблоне сервисного договора, конвертированного в гиг-контракт. В гиг-контракте оставили без изменений:
- положения с детальным перечислением прав, которые передаются;
- четкое указание, что передаются исключительные имущественные права;
- положения договора, обеспечивающие заказчику больше контроля за реализацией гиг-специалистом неотчуждаемых личных неимущественных прав.
С учетом изменений, внесенных в ст. 430 и 440 Гражданского кодекса Украины (ГК Украины), относительно произведений, которые создаются по заказу (именно в эту категорию попадет гиг-контракт), уточнили момент перехода прав интеллектуальной собственности к заказчику, а именно, что права переходят в момент, который следует за моментом создания произведения. Но закон о «Дія City» не запрещает согласовать в гиг-контракте другой момент, когда права интеллектуальной собственности будут считаться переданными заказчику (например, в момент подписания акта приема-передачи).
Если в гиг-контракте ничего не прописать о передаче прав интеллектуальной собственности, то по умолчанию (согласно ч. 4 ст. 440 ГК Украины) права будут принадлежать заказчику. Раньше общим правилом было совместное владение правами, если иное не согласовали в договоре. Новое общее правило также распространяется на произведения, специально созданные в качестве элементов программного обеспечения (элементы дизайна). Исключением из этого общего правила являются произведения изобразительного искусства, созданные по заказу, имущественные права на которые по общему правилу принадлежат автору (гиг-специалисту). Но опять же, в гиг-контракте стороны могут согласовать иное. Это исключение является не прямой, но юридически красивой связкой между ч. 4 ст. 440 ГК Украины и ст. 1112 ГК Украины («Договор о создании на заказ и использовании объекта права интеллектуальной собственности»). Надеемся, это должно также помочь разрешить определенный конфликт между ст. 1112 ГК Украины и другими положениями, которые регулируют отношения при создании произведений по заказу.
В любом случае, для цели передачи прав важным остается размещение заказа. Необходимо предусмотреть достаточное описание того продукта, который должен быть создан гиг-специалистом. Либеральный подход ч. 2 ст. 20 закона о «Дія City» позволил сохранить уже обычный подход к размещению заданий таким образом, чтобы обеспечить эффективную передачу прав интеллектуальной собственности заказчику. Согласно норме, указанной в законе о «Дія City», электронные уведомления будут считаться надлежащей формой заказа, но стороны вольны согласовать и другую форму заказа. В шаблоне первого гиг-контракта мы оставили первичное техзадание в качестве приложения к гиг-договору с дальнейшим изменением и уточнением технического задания с использованием компьютерных программ и онлайн-сервисов.
Почти как сотрудник, но только гиг
Для полного описания разных социальных плюшек, которыми одаривает гиг-специалиста закон о «Дія City», понадобится отдельная статья. Отметим только, что, следуя указаниям ст. 21 закона о «Дія City», в шаблоне первого гиг-контракта мы прописали положения о длительности перерыва в течение дня, длительности еженедельного отдыха гиг-специалиста, а также оплачиваемого и неоплачиваемого отпуска.
Из важного и первоочередного — место выполнения работ (оказания услуг) гиг-специалистом. Согласно ч. 4 ст. 20 закона о «Дія City», гиг-специалист обязан выполнять работы (оказывать услуги) по месту, которое определено гиг-контрактом. В связи с этим отдельным договорным положением в гиг-контракте было выполнено и это требование закона о «Дія City». Отметим, что на таком положении зиждется более подробное регулирование в ч.ч. 4—5 ст. 20 закона о «Дія City», затрагивающее выполнение работы (оказание услуг) не по основному месту работы.
Конкурировать нельзя компенсировать, или опять вопрос, где поставить запятую
Закон о «Дія City» привнес в украинское законодательство два важных новшества. Уже многие годы они широко практикуются и без закона о «Дія City». Это, в частности, объясняется тем, что во многих случаях со стороны заказчика в договоре с ФОП выступает нерезидент, что, в свою очередь, дает возможность подчинить правоотношения по договору иностранному праву. Но поскольку в гиг-контрактах в подавляющем числе случаев сторонами договора будут только резиденты Украины (потенциально только гиг-специалист может быть нерезидентом), то возникает вопрос об исполнении таких положений договора в принудительном порядке. Речь идет о положениях о неконкуренции и непереманивании. Сюда также включаем положения о неразглашении, поскольку остается популярной практика, когда в договорном слоге необходимость положений о неконкуренции объясняют необходимостью соблюдения положений о конфиденциальности (ст. 26 и 27 закона о «Дія City») и «привязывают» к ней.
Что касается конфиденциальности, то до закона о «Дія City» правовой режим для защиты конфиденциальной информации обеспечивался общими нормами гражданского законодательства. Статья 26 закона о «Дія City» предлагает качественно новый уровень регулирования конфиденциальности для резидентов «Дія City» в рамках гиг-контракта. Установленные ч. 2 ст. 26 закона о «Дія City» существенные условия (срок соблюдения конфиденциальности и перечень информации, на которую распространяется режим конфиденциальности) были предусмотрены в нашем шаблоне сервисного договора и до закона о «Дія City», поэтому править ничего особо не пришлось. Как и по части штрафа за нарушение положений договора о конфиденциальности. Но вот что касается новшества о возможной возмездности таких ограничений, пришлось дополнить шаблон гиг-контракта пунктом о возможной плате гиг-специалисту за установление положений о конфиденциальности. По сравнению с положениями о неконкуренции возмездность за ограничения, касающиеся соблюдения конфиденциальности, не является обязательной, но во избежание недоразумений лучше все-таки четко согласовать в гиг-контракте, нужно платить гиг-специалисту за соблюдение конфиденциальности или нет.
Положения договора, касающиеся ограничения конкуренции, претерпели более значительные изменения. Нужно было соблюсти четыре существенных условия:
- указать срок действия таких положений, который не должен превышать 12 месяцев;
- ограничить территорию действия;
- привести исчерпывающий перечень ограничений, связанных с неконкуренцией;
- перечислить материальные блага (читайте — не только деньги), которые получает гиг-специалист за то, что берет на себя обязательства в связи с неконкуренцией (возмездность обязательна, в противном случае соглашение о таких ограничениях является ничтожным согласно ч. 4 ст. 27 закона о «Дія City»).
Отметим, что ч. 3 ст. 27 закона о «Дія City» устанавливает примерный, но не исчерпывающий перечень видов ограничений, которые можно установить в гиг-контракте. Но если в ч. 3 ст. 27 закона о «Дія City» перечень ограничений не исчерпывающий, то в договоре перечень ограничений обязательно должен быть исчерпывающим.
Для защиты интересов гиг-специалиста законодатель закрепил для него важную гарантию: отказ от заключения договора о неконкуренции не может быть основанием для прекращения гиг-контракта. В этой связи в шаблоне первого гиг-контракта мы намеренно прописали положения о неконкуренции здесь и сейчас. В противном случае, если заказчик уже после заключения гиг-контракта решит подписать с гиг-специалистом договор о неконкуренции, придется изрядно постараться, предлагая хорошую компенсацию гиг-специалисту за согласие на дополнительные ограничения, ибо колхоз — дело сугубо добровольное, и ластиком гарантия в ст. 28 закона о «Дія City» не сотрется.
Законодатель не стал ограничивать или вводить какое-либо дополнительное регулирование в части размера компенсации. Все на усмотрение сторон договора.
А субподряд можно?
В законе о «Дія City» гиг-специалисту прямо не запрещено передавать (делегировать) часть своей работы другому лицу.
Однако если смотреть на общую логику юридической конструкции гиг-контракта, можно предположить, что субподряд скорее запрещен, чем разрешен, поскольку как минимум гиг-специалисту по аналогии с сотрудниками предоставляется ряд персонализированных социальных гарантий, персонализированный подход к расчету месячного, ежедневного, почасового вознаграждения; также определяется основное место выполнения работ (оказания услуг).
В этой связи из проекта гиг-контракта положение о субподряде пришлось удалить.
Заверения и гарантии
Поскольку наш шаблон сервисного договора с ФОП в первую очередь нацелен на работу с нерезидентами-заказчиками и обычно регулируется иностранным правом, то уже стандартно в нем предусмотрено отдельное положение о заверениях и гарантиях. Такие положения — обычная практика для США и ЕС.
Но учитывая, что гиг-контракт в 99% случаев будет заключаться между резидентами Украины, этот пункт нашего шаблона сервисного договора также имел все шансы быть просто удаленным, как и положение о субподряде. Такие нерадужные перспективы связаны с тем, что в украинском законодательстве подобные юридические конструкции не регулируются. Или, точнее сказать, не регулировались. Благодаря закону о «Дія City» ГК Украины был дополнен ст. 6501, которая легализирует такие положения не только в гиг-контрактах, но и в гражданско-правовых договорах в целом.
В этой части оставляем. Идем дальше.
Прекращение и расторжение гиг-контракта
В положениях о прекращении и расторжении гиг-контракта пришлось разве что выписать с нуля положение о пробном периоде. Наверное, следуя логике регулирования испытательного срока в трудовом законодательстве, законодатель решил включить норму о возможности лайтового отказа в одностороннем порядке от гиг-контракта в течение первых трех месяцев срока его действия (ч. 5 ст. 18 закона о «Дія City»).
Упрощенным вариантом одностороннего отказа от гиг-контракта может воспользоваться как заказчик, так и гиг-специалист. По букве закона уведомить об одностороннем отказе в течение первых трех месяцев нужно за три дня. Но этот показатель в шаблоне гиг-контракта указали в виде изменяемой опции, поскольку ч. 5 ст. 18 закона о «Дія City» дает возможность увеличивать этот срок (делать срок меньше, чем три дня, не разрешается).
Общее право на отказ от контракта в одностороннем порядке после тестового периода ранее уже было предусмотрено в нашем шаблоне сервисного договора, поэтому уточняющие правки, касающиеся выполнения ст. 18 закона о «Дія City», и того, что такое право имеют обе стороны гиг-контракта, и что базово нужно уведомить об отказе не менее чем за 30 календарных дней, помогли привести это положение в гиг-контракте в соответствие с законом о «Дія City». Срок в 30 календарных дней внесли в проект гиг-контракта в виде изменяемой опции, поскольку стороны могут по согласованию этот срок изменить. Предполагается, что более длительные сроки уведомления будут менее выгодными для резидентов «Дія City». Если резидент «Дія City» захочет по каким-то причинам, чтобы гиг-контракт прекратился ранее, необходимо будет выплатить гиг-специалисту вознаграждение в ежедневном размере за каждый день сокращения срока, установленного законом (ч. 6 ст. 18 закона о «Дія City»).
Без изменений мы оставили положение о расторжении гиг-контракта по существенным причинам (то есть по причинам, определенным как таковые в гиг-контракте), поскольку согласовывать подобное в гиг-контракте разрешает п. 6 ч. 3 ст. 18 закона о «Дія City».
Вместо занавеса
Первый подход к подготовке проекта гиг-контракта создает ассоциацию с кабиной космического корабля, в которой есть множество кнопок, тумблеров, ручек и сенсорных экранов. Законом о «Дія City» предусмотрено значительное количество изменяемых параметров, которые стороны гиг-контракта могут согласовать и настроить. Например, в рамках упомянутых выше ст. 17—26 закона о «Дія City» (десять статей) отсылка к «иному» в гиг-контракте в разных формулировках появляется 29 раз, в среднем трижды на статью. Такая свобода договора будет требовать от сторон и их юристов большего внимания при разработке и внедрении схемы работы через гиг-контракты, чтобы научиться качественно летать в стиле гиг.
Ну а пока ждем налоговую часть проекта «Дія City», чтобы понять, когда же взлетит «Дія City» в целом. И, будучи оптимистами, продолжаем финализировать шаблон гиг-контракта, выстраивая новую схему привлечения ай-ти-специалистов…
Автор: Олег Климчук, руководитель направления информационных технологий, медиа и коммуникаций (TMC), Sayenko Kharenko
