В начале февраля на сайте Министерства социальной политики Украины опубликовали проект закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления защиты прав работников и противодействия применению незадекларированного труда». В нем содержится ряд положений, с помощью которых чиновники могут заставить компании перевести сотрудников с ФЛП на трудовые отношения. AIN.UA разбирался, что изменится в случае принятия закона, какие есть положительные моменты и в чем заключается угроза для отрасли IT в Украине.

Трудовые отношения: что предлагает Минсоцполитики

Законопроектом в частности предлагается предоставлять отношениям между заказчиком и исполнителем статус трудовых в случае, если имеют место хотя бы три пункта из нижеследующих:

  1. периодически (два и более раз) лицу предоставляется вознаграждение в денежной или натуральной форме за работу, выполняемую (услуги, предоставленные) в интересах другого лица;
  2. личное выполнение лицом работы (предоставление услуг) по конкретной квалификации, профессии, должности по поручению и под контролем лица, в интересах которого выполняются работы (предоставляются услуги), или уполномоченного им лица;
  3. вознаграждение за выполняемую работу (предоставляемые услуги) является единственным источником дохода лица или составляет 75 и более процентов его дохода в течение 6 календарных месяцев;
  4. работа выполняется (услуги предоставляются) на определенном лицом, в интересах которого выполняются работы (предоставляются услуги), или уполномоченным им лицом, рабочем месте с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка;
  5. лицо выполняет работы (предоставляет услуги) подобные работе, выполняемой штатными работниками работодателя;
  6. организация условий труда, в частности, предоставление средств производства (оборудования, инструментов, материалов, сырья, рабочего места) обеспечивается лицом, в интересах которого выполняются работы (предоставляются услуги), или уполномоченным им лицом;
  7. продолжительность рабочего времени и времени отдыха устанавливается лицом, в интересах которого выполняются работы (предоставляются услуги), или уполномоченным им лицом.

Таким образом, почти любому более-менее регулярному сотрудничеству можно присвоить статус трудовых отношений. А значит государство будет требовать, чтобы между заказчиком и исполнителем заключался трудовой договор.

трудові відносини-1

В чем угроза?

У законопроекта благородная цель – защитить украинцев от недобросовестных работодателей, зарплат в конвертах на отсутствии трудовых и социальных гарантий. Но в то же время инициатива может оказаться опасной для целой отрасли, которая занимает третье место в структуре ВВП государства. Потому что так сложилось исторически, что в сфере IT, которая в Украине представлена преимущественно аутсорсингом, трудовые отношения с работниками оформлены через ФЛП.

В случае принятия закона украинские программисты уже не смогут сотрудничать с компаниями как ФЛП и платить в бюджет только 5% от своей прибыли. Отчислять государству придется полные 18% НДФЛ + 1,5% военного сбора. Кроме того, в рамках трудовых отношений работодатель также должен отчислять 22% на социальное обеспечение сотрудника. Для низкомаржинального аутсорсингового бизнеса это тяжелая нагрузка.

Мы попросили юристов и деятелей рынка оценить плюсы и минусы предлагаемого законопроекта, а также его влияние на экономику государства в целом и в сфере IT.

Оксана Кочкодан, долевой юрист Axon Partners

Уже полгода государственные органы подтверждают, что неоформленные работники в Украине – самая страдающая группа. Их защиту надо немедленно усилить, а их труд – задекларировать. Сначала были угрозы объединенными проверками, а теперь на арену вышел Минсоцполитики со своим законопроектом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления защиты прав работников и противодействия применению незадекларированного труда».

Терминология из Гражданского кодекса Украины кочует в Кодекс законов о труде Украины. Законодательный акт 1971 года становится еще более стильным и молодежным. Ты думаешь, что предоставляешь услуги по гражданско-правовому договору? Куда там, твой заказчик – твой работодатель. А то, что между вами происходит, – это «трудовые отношения». По крайней мере, если содержит один из трех признаков, не попасть под который можно только выпив святой воды на Крещение:

  • тебе периодически платят за услуги;
  • ты никому не передаешь свои задачи, потому что над тобой есть надсмотрщик, который все видит и командует;
  • 75% дохода и более в течение 6 месяцев – только за эту работу;
  • у тебя есть рабочее место и правила, как там вести себя;
  • кроме тебя, у работодателя еще десяток таких, как ты, которые делают то же самое, но по трудовому договору;
  • компьютер и блокнот с ручкой тебе дал работодатель;
  • ты работаешь и отдыхаешь в четко определенное работодателем время.

Никакой тебе свободы предпринимательской деятельности. Никакой тебе свободы договора. Тебе надо трудовых гарантий и достойную пенсию. Что? Ты и так платишь ЕСВ? Ну тогда вот тебе ведерко трудовых гарантий.

Теперь мы знаем, что советовать клиентам в структурировании и как правильно писать гражданско-правовой договор.

Сравним жизнь до и после законопроекта о трудовых отношениях, если его примут:

До:

После:

  1. Гоструда приходит с проверкой;
  1. Гоструда приходит с проверкой;
  1. Обнаруживает гражданско-правовой договор с ФОПом;
  1. Обнаруживает гражданско-правовой договор с ФОПом;
  1. Исследует его на признаки трудовых отношений, которые ни в одном законе не сформулированы;
  1. Исследует его на три признака трудовых отношений, проводя пальчиком по тексту в КЗоТе;
  1. Признает договор трудовым и накладывает штраф;
  1. Признает договор трудовым и накладывает штраф;
  1. Штраф уплачивается, а затем оспаривается в суде;
  1. Штраф уплачивается, а затем оспаривается в суде;
  1. Суд признает, что Гоструда не прав, потому что работодатель постарался с доказательством, а в законе ничего не помогает Гоструда;
  1. Как бы ни старался «работодатель», «в КЗоТе же написано» – штраф не отменяется;
  1. Штраф долго и сложно возвращается.
  1. Казна пополнена, можно нанять еще двух юристов, чтобы разрабатывать стильные и молодежные законопроекты.

Мы больше никогда не будем такими, как были до этого. Теперь любой сможет стать судьей для собственного заказчика. Тебя оформили по ГПД и ты видишь один из трёх признаков трудовых признаков? Тебе в Гоструд – они наведут порядок с твоим заказчиком. Одно инспекционное посещение – и ты уже не ФЛП, а работник, а твой работодатель «влетел» на 15 или 30 минимальных зарплат (в зависимости от уплаченного ЕСВ) и бегом подписал с тобой трудовой договор. Все в выигрыше, у работодателя контроль, у тебя – стакан молока за вредные условия труда за компьютером. Только не спеши – у работодателя есть 3 месяца от вступления закона в силу, чтобы самостоятельно покаяться и подписать трудовой договор. Не подписал? – тебе в Гоструда.

Конечно, в законопроекте предлагают и другие, менее стильные изменения:

  • всем, кто работает во вредных условиях, надо обязательно оформляться как ФЛП (не уловишь нить логики, чем ФЛП более защищён, чем физлицо?);
  • более широкие условия заключения срочных трудовых договоров (если работник очень хочет или если временно увеличился спектр услуг работодателя – можно срочные; иначе – только бессрочные);
  • новые условия правопреемства работодателя (сменился собственник – работник все еще работает; но работник и профсоюз должны знать обо всех изменениях);
  • право работодателя не позволять работать в подчинении близким родственникам (никакого кумовства);
  • обязанность работодателя не только сообщать о принятии на работу в ГФС, но и сообщать самому работнику, что ГФС уже в курсе (так могут появиться новые рабочие места – информатор, информировщик, информационный посредник).

Одним словом, интересный законопроект, прогрессивный. Известный государственный орган по вопросам труда покажет большой прогресс. Если примут.

Валерия Савчук, советник АО «ЮФ «Василь Кисиль и партнеры» о трудовых отношениях и законопроекте

Не секрет, что государство уделяет немало внимания борьбе с незадекларированной занятостью. С октября 2018 года Государственная служба Украины по вопросам труда усилила контрольные мероприятия по выявлению неоформленных работников. В одном из последних отчетов, опубликованных на сайте Гоструда, говорится об обнаружении более 200 000 незадекларированных работников.

В дополнение 6 февраля на сайте Минсоцполитики был опубликован проект закона, устанавливающий порядок установления факта трудовых отношений и что самое главное – признаки наличия трудовых отношений. К привычным признакам, которые до этого применялись судами при рассмотрении подобных дел (периодическая выплата вознаграждения, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, предоставление рабочего места, оборудования для выполнения работ или оказания услуг, установление рабочего времени и времени отдыха), добавились и новые. Например, одним из признаков наличия трудовых отношений законопроект называет то, что вознаграждение, выплачиваемое лицу за предоставленные услуги или выполненные работы, должно составлять единственный источник доходов или не менее 75% от совокупного дохода за 6 календарных месяцев. Если в отношениях между компанией и подрядчиком одновременно имеются 3 и более признаков, трудовые отношения будут иметь характер трудовых.

Этот законопроект сильно взволновал те отрасли, где исторически сложилась практика заключения договоров о выполнении работ или оказании услуг с физическими лицами – предпринимателями. Уже начали появляться комментарии, что проект закона приведет к переквалификации отношений между компаниями и ФЛП в трудовые. Это повлечет увеличение поступлений в бюджет за счет повышения налога на доходы с 5% до 18%, а также наполнение Пенсионного фонда в связи с уплатой не минимального, а актуального размера ЕСВ. Кроме того, компании обязаны будут предоставлять ФОПам и трудовые гарантии (отпуска, защита от увольнения и т.д.). Однако, однозначно делать такой вывод пока рано.

В частности, законопроект устанавливает, что работником является именно физическое лицо, и вообще не говорит о возможном наличии у такого лица статуса предпринимателя. Более того, и сам проект закона, и пояснительная записка наоборот поощряют регистрацию физических лиц, работающих на основании договоров подряда, ФЛП для определенных видов работ, например, для работ с вредными, тяжелыми условиями труда, условиями повышенного риска для здоровья, работ с повышенной опасностью, или там, где есть потребность в профессиональном отборе. Объясняется это тем, что ФЛП в таком случае будут иметь дополнительную защиту от рисков для жизни и здоровья. То есть, регистрация предпринимателем наоборот рассматривается как преимущество при работе по договорам подряда.

Учитывая, что за все время проведения контрольных мероприятий еще не было ни одного случая переквалификации договоров подряда в трудовые именно между компанией и ФЛП, делать вывод, что закон, в случае его принятия, будет применяться и к отношениям с ФЛП, пока преждевременно.

В любом случае, обсуждение проекта продлится до 6 марта, после чего он должен быть одобрен и внесен КМУ в парламент. Поэтому принятие этого закона еще довольно неблизкая перспектива.

Дмитрий Овчаренко, вице-президент по правовым вопросам и и.о. исполнительного директора «IT Ukraine« Association

Для украинской ІТ индустрии этот законопроект неприемлем! Обратите внимание на название законопроекта: «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления защиты прав работников«. Очевидное лицемерие – вы слышали когда-нибудь о массовых заявлениях ІТ-шников о нарушениях их трудовых прав? Так может КЗоТ из 60-х годов прошлого века поможет лучше – с его «защитой прав трудящихся» и «укреплением духа социальной солидарности”?

На самом деле этим документом прикрывается настоящая цель разработчика законопроекта – Минсоцполитики – ввести еще один способ наживаться на бизнесе, повысить свой статус (со всеми вытекающими из этого коррупционными последствиями) до уровня таких структур как ГФС или МВД.

Наглядным примером является норма законопроекта: «Факт наличия трудовых отношений устанавливается должностным лицом центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику по вопросам надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде, и его территориальных органов, которое имеет полномочия государственного инспектора труда, по результатам осуществления мероприятий государственного контроля» (часть 3 статьи 21-2). А далее: «Факт наличия трудовых отношений может устанавливаться в судебном порядке» (часть 4 статьи 21-2). То есть главный в этом процессе даже не суд, а государственный инспектор труда!

Если бы чиновники лучше понимали глобальную ситуацию на рынке труда, то они бы знали, что на сегодняшний день самым большим сокровищем, за которое соревнуются все экономики мира, являются «мозги». Украинских программистов приглашают на работу в США, Великобританию, Австралию, Германию, а Польша, Израиль и Канада уже откровенно охотятся на наших айтишников, предлагая разрешения на трудоустройство по упрощенной процедуре.

И в этой ситуации именно модель ФЛП лучше всего отвечает на запрос 21-го века, когда люди хотят иметь гибкий график, работать из дома, путешествовать и т.д. Более того, еще и налогов в бюджеты всех уровней платят в 3,5 раза (!) больше, чем в среднем штатные работники по стране. Потому что в целом по стране налоги платят с 1-2 минимальных зарплат, а айтишники весь доход получают из-за границы «в белую».

Так может лучше побороться с зарплатами «в конвертах», а не с фактически единственной индустрией, которая реально помогает Украине «встать с колен”?