Цей матеріал – для сміливців, які хочуть привернути увагу споживачів за допомогою провокації: через шок, скандал чи двозначність.
Микита Зав’ялов, юрист Axon Partners, розповідає AIN.Business, як замість нових клієнтів не привернути увагу наглядових органів.
Що таке провокаційна реклама?
Законодавчого визначення «провокаційної реклами» не існує. Однак закон «Про рекламу» встановлює певні обмеження щодо реклами, які визначають межі її «провокаційності».
Наприклад, маркетингову провокацію можна влаштувати за допомогою порівняльної реклами. Закон більше не забороняє порівнювати товари та виробників, однак тільки за умови дотримання певних вимог (повний перелік таких вимог можна знайти у ст. 11 закону «Про рекламу»).
Окрім того, існують обмеження, які прямо стосуються змісту провокаційної реклами:
- Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності (автор, як і ви, не може точно окреслити межу між пристойним і непристойним, тому покладатися доводиться на внутрішній імператив і психологічну експертизу).
- Реклама не повинна містити твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб.
- Реклама не має наводити твердження, дискримінаційні щодо осіб, які не користуються рекламованим товаром.
- Заборонено розповсюджувати рекламу (включаючи анонси кіно- і телефільмів), яка містить елементи жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності.
Також в Україні існує закон, який за рівнем провокативності може позмагатися із найкращими українськими рекламними агентствами. Маємо на увазі Закон України «Про захист суспільної моралі», який серед іншого обмежує обіг реклами, що містить безувірство, неповагу до національних і релігійних святинь, приниження особистостей, принижує або ображає націю чи особистість за національною ознакою тощо. На цей закон і його визначення суспільної моралі люблять посилатися суди в контексті незаконної реклами (приклад).
Наостанок під час написання цієї статті, Верховна Рада України прийняла Закон про внесення змін до Закону України «Про рекламу» щодо протидії дискримінації за ознакою статі. Проєкт закону, що є на сайті парламенту, забороняє дискримінаційну рекламу, тобто ту, яка містить:
- твердження або зображення про інтелектуальну, фізичну, соціальну чи іншого виду перевагу однієї статі над іншою або про стереотипність ролі чоловіка та жінки, що обмежує свободу життєвого вибору людини;
- принижує гідність людини за ознакою статі; демонструє насильство за ознакою статі;
- містить зображення тіла людини (частини тіла) виключно як сексуального об’єкту з метою привернення уваги споживача або натяки (слова, звуки, зображення) на сексуальні стосунки, що не мають прямого відношення до рекламованого продукту чи способу його споживання (тому така реклама має опинитися поза законом).
Для того, аби цей закон набув чинності, його повинен підписати Президент України, а потім фінальний текст опублікують у спеціалізованих ЗМІ. Ми слідкуємо за цим процесом і оновимо статтю, якщо законопроєкт набере сили.
Хто і як визначає «провокаційність» реклами?
Якщо не враховувати спеціалізовану рекламу (у сфері будівництва, телерадіомовлення, фінпослуг тощо), то в Україні є два центральних органи, які слідкують, щоб реклама не порушувала закон. Це Держпродспоживслужба (або Служба, Назву Якої Не Вимовиш Повністю) та Антимонопольний комітет України (АМКУ).
Держпродспоживслужба слідкує за тим, щоб права споживачів реклами не порушували: щоб інформація про рекламу була достовірною, точною та такою, що відповідає закону, і щоб жоден споживач не постраждав ані матеріально, ані психологічно. Саме її інспектори ухвалюватимуть рішення про штраф, якщо реклама, на їхню думку, не відповідає вимогам закону.
Водночас Антимонопольний комітет України стежить за дотриманням правил конкуренції між бізнесом – за тим, щоб внаслідок недобросовісної реклами одна компанія не отримала протиправних переваг над іншою. Яскравим закордонним прикладом провокаційної реклами є стара реклама Pepsi, що насміхається над Coca-Cola (рекламу заборонили, проте вона досі доступна в мережі).
АМКУ, зокрема, розглядав спір між вінницькими інтернет-провайдерами «Воля-Кабель» та «Еверест». Під час рекламної кампанії останній розповсюдив листівки із зображенням клітки з написом «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ – ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ». У цій справі АМКУ наклав 68 000 грн штрафу на «Еверест». За результатами численних оскаржень, Верховний Суд залишив цей штраф в силі.
Якщо креатив зайшов занадто далеко, і реклама замість своєї мети пропагує культ насильства й жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, нею може зацікавитися поліція, оскільки такі дії є злочином відповідно до ст. 300 Кримінального кодексу України.
Хто несе відповідальність за створення та розміщення провокаційної реклами?
Хоча рекламу і робити, і розміщувати може одна й та ж юридична особа, зазвичай у відносинах щодо розміщення реклами є 3 рівні:
- Рекламодавці, або замовники реклами. Це ті компанії, в інтересах яких здійснюються рекламні кампанії.
- Виробники реклами. Вони виготовляють рекламний макет на замовлення рекламодавця.
- Розміщувач/розповсюджувач реклами. Це той, хто демонструє рекламу на своєму білборді, сайті чи на іншій рекламній площині.
Найчастіше відповідати за порушення законодавства про рекламу будуть рекламодавці, тобто замовники розміщення реклами, що порушили закон. Адже саме рекламодавець або надає свої макети реклами, або формує технічне завдання й зміст реклами.
Виробник реклами та її розміщувач несуть відповідальність за порушення закону під час безпосередньо виготовлення реклами та її розповсюдження чи розміщення відповідно (наприклад, якщо білборд встановлюють у забороненому місці або реклама перекриває фасад історичної пам’ятки). Зазвичай, виробники реклами, її розміщувачі та рекламні агенства під час підписання угод із замовниками передбачають, що всю відповідальність за зміст виготовленої реклами несе саме замовник реклами.
Як встановлюється порушення законодавства?
Державні службовці не є спеціалістами у сфері мистецтва, психології та публічної моралі, тому для однозначного висновку про «нанесення шкоди суспільній моралі», «дискримінації групи осіб» чи «порушення етичних норм» вони замовляють судово-психологічну та лінгвістичну експертизу рекламних повідомлень.
Якщо на якусь конкретну рекламу надійшли скарги або Держпродспоживслужба чи інший орган самостійно побачили таку рекламу, представник органу складає протокол, де фіксує обставини ймовірного порушення. Коли служба склала протокол, вона передає його замовнику реклами, щоб той надав свої аргументи на підтвердження своєї правоти. У місячний строк призначають розгляд справи, і Держпродспоживслужба ухвалює рішення, було порушення чи ні. Рішення служби не є остаточним і може оскаржуватися в суді.
У Держпродспоживслужбу та поліцію може скаржитися кожен, бо будь-яка особа – це потенційний споживач реклами, якщо тільки ця реклама не розміщена в якихось закритих чи приватних місцях. Водночас до АМКУ зі скаргою про недобросовісну рекламу може скаржитися лише та компанія, яка безпосередньо постраждала від такої реклами. Комісія АМКУ ґрунтовно вивчає обставини порушення, так само призначає експертизи та виносить рішення про притягнення до відповідальності або відсутність порушення.
Яка відповідальність за розміщення провокаційної реклами?
Рекламодавцю може загрожувати штраф від Держпродспоживслужби у 5-кратному розмірі вартості розповсюдження та виготовлення реклами (рекламних матеріалів). Якщо встановити вартість рекламних матеріалів неможливо, Держпродспоживслужба сама встановлює розмір штрафу з верхньою межею у 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (до 340 500 грн).
Кримінальне правопорушення (пропаганда культу насилля чи жорстокості) загрожуватиме порушнику штрафом від 1000 до 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000 – 68 000 грн), або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 3 років.
Якщо реклама порушує права третіх осіб (використані об’єкти авторського права, розповсюджені неправдиві відомості тощо), «постраждалий» може звернутися до суду й просити виплатити йому компенсацію. Розмір такої компенсації вирішує суд у кожному окремому випадку.
Штрафи, які накладає АМКУ за порушення в сфері конкуренції, набагато вищі за Держпродспоживслужби. Якщо АМКУ вирішить, що порівняльна реклама не відповідає правилам добросовісної конкуренції, він може накласти штраф у розмірі до 5% від всього доходу компанії за попередній рік.
А як щодо розміщення провокаційної реклами в Інтернеті? Наприклад, в Instagram?
Провокаційна реклама в Інтернеті також має відповідати загальним вимогам до реклами. Закон України «Про рекламу» не визначає будь-яких винятків для інтернет-реклами. Окремі правила щодо реклами шляхом розсилки електронних комерційних повідомлень містить Закон України «Про електронну комерцію». Однак ці правила не стосуються змісту та провокаційності реклами – лише правил самих розсилок.
Реклама в інтернеті відрізняється тим, що посилання на неї може розмістити хто завгодно. Не завжди є очевидний юридичний зв’язок між ТОВ «Ромашка» та сайтом romashki.net (домен, до речі, досі вільний). Щоб звинуватити компанію в порушенні законодавства про рекламу, інспекторам треба довести зв’язок рекламного зображення/тексту з його власником.
Докази пов’язаності можуть бути різноманітними – посилання на сайт на візитівках, згадка про компанію в політиках конфіденційності чи умовах використання сайту, посилання на сайт в постах акаунту в соцмережі тощо. Розмістити відверто провокаційну рекламу в мережі без наслідків навряд чи вийде. Однак тільки суд остаточно вирішуватиме, чи досить доказів, аби пов’язати сайт/аккаунт та конкретний бізнес.
То як креативити законно?
Обережно й без різких рухів, із розумінням того, що вам прямо забороняє закон. Звісно, що мета провокаційної реклами – викликати такі емоції, які не викликає звичайна «суха» реклама. Проте необхідно зважувати ймовірні ризики, якщо креативу буде через край.
Микита Зав’ялов, юрист Axon Partners
