Юрист Максим Носарєв в своїй колонці для AIN.UA розповів, які українські IT-компанії можуть визнати компанією з іноземним представництвом та що для них зміниться у такому разі.
Податкове законодавство зараз активно змінюється. Це пов’язано і з приєднанням України до плану BEPS, і звісно — з бажанням держави збирати більше податків. В багатьох випадках саме IT індустрія є однією з мішеней таких нововведень.
Серед них і ЗУ 466-IX, що розширює і деталізує ознаки в діяльності бізнесу, за якими його можуть визнати постійним представництвом нерезидента (іноземної компанії) в Україні. Визнати і обкласти новими податками, звісно. В зоні ризику — практично всі компанії, які мають в своїй структурі іноземну складову. То ж, за яких саме умов бізнес можуть визнати постійним представництвом, і як зменшити ризики цього — розбираємо далі.
Чому іноземні компанії мають сплачувати податки в Україні?
Податковий кодекс говорить, що «постійне представництво — це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління, філія, офіс, фабрика, майстерня…» та інші. Вищезгаданим законом додали, що постійним представництвом, крім інших, вважаються:
- сервісне постійне представництво (надання послуг, консультацій українськими співробітниками),
- агентське постійне представництво (коли договори від імені іноземної компанії укладаються українськими співробітниками).
По суті тепер будь-який бізнес, який в структурі має хоча б одну іноземну компанію, може бути визнаний постійним представництвом з обов’язком сплачувати податок на прибуток.
Наприклад, ви зареєстрували компанію в Естонії. Там сплачуєте податок на виведений капітал. Маєте клієнтів в Україні, інших країнах — всі вони контрактуються на естонську компанію. При цьому фаундер, СЕО, фіндиректор, бухгалтери, сейли, розробники — всі знаходяться в Україні. Прибуток залишається в естонській компанії, а в Україну надходить собівартість. Погодьтеся, все виглядає так, ніби естонською компанією керує хтось з України.
Така IT компанія в Україні сьогодні дуже ризикує, що до них прийдуть з Податкової і скажуть: «вважаємо ваш бізнес постійним представництвом нерезидента в Україні, ставимо на податковий облік». До цього інспектори вже вивчать вашу документацію, знатимуть, як ви працюєте, скільки грошей заробляєте, куди і як їх витрачаєте тощо.
За логікою податківців, якщо іноземна компанія генерує і отримує дохід в Україні — має і податки сплачувати в Україні.
Раніше на практиці це здебільшого стосувалося компаній традиційних галузей, де є фізичні активи. А як підступитися до IT бізнесу, який часто є чимось віртуальним — у податківців не було алгоритмів.
В той же час дуже багато українських IT компаній, не маючи єдиного централізованого платника податків (структура з ФОПів та іноземних складових), публічно поводяться як компанії. Мають сайт, на ринку праці позиціонують себе як компанія, використовують єдиний офіс, ведуть діяльність як компанія врешті-решт і т.д. Все це господарство тепер з великою ймовірністю може бути визнане постійним представництвом.
За інсайдерською інформацією, сьогодні у податківців вже є алгоритми для визнання саме IT бізнесів постійними представництвами, і скоро вони почнуть їх застосовувати.
Визнали постійним представництвом — які наслідки?
У Податковому кодексі України з’явилися норми, які дозволяють визнавати іноземні компанії податковими резидентами. Відповідно, такі компанії повинні будуть сплачувати податок на прибуток в Україні.
Держава пропонує власникам іноземних компаній, що ведуть діяльність в нашій країні, два варіанти:
- самостійно визнати себе податковим резидентом України,
- стати на облік у Податковій як нерезидент України.
З приємного — компанію зі статусом платника податків в Україні не визнають КІКом (контрольованою іноземною компанією).
З неприємного:
- якщо ваш бізнес визнають постійним представництвом нерезидента, на іноземну компанію накладуть санкцію у 100 000 гривень — за початок діяльності без реєстрації постійного представництва в Україні,
- вам доведеться сплачувати податок на прибуток,
- вам нарахують податковий борг за весь час, який на думку податкової, ви вели діяльність і отримували дохід як постійне представництво іноземної компанії в Україні.
Як податкова розрахує борг постійного представництва?
Встановити точну суму доходу нерезидента досить складно. Тому податківці беруть дохід бізнесу, який вважається постійним представництвом, і застосовують коефіцієнт 0,7 для визначення суми його витрат. Залишок після вирахування витрат визнається прибутком та оподатковується за ставкою 15%.
Наприклад, в Україну на все постійне представництво за місяць зайшло $100 000.
- 100 * 0,7 = 70 000 – визнаються витратами
- 100 – 70 = 30 000 – визнаються доходом
- 15% від 30 тисяч = 4,5 тисячі – податки постійного представництва за місяць.
Якщо вас визнають постійним представництвом, вам доведеться сплатити всі, пропоновані податківцями, суми. Також можна спробувати оскаржити це рішення в суді. В цьому випадку перемога значною мірою залежатиме від того, наскільки ваш бізнес схожий чи не схожий на постійне представництво за основними ознаками, які пропонує українське законодавство.
Що збільшує ризик визнання постійним представництвом
Важливо усвідомити, що часи, коли іноземна складова в структурі бізнесу дозволяла оптимізувати оподаткування і зменшувала цікавість з боку контролювальних органів — добігають кінця. Це не просто бажання нашої держави збирати більше податків, а частина світового тренду. Тобто сподіватися на те, що якось пропетляємо, а там, може, і зміни відкотяться назад — не варто. Краще знати, де ваші вразливі місця, і по можливості готуватися до життя в нових умовах або й до оборони.
Вже згадуваний ЗУ № 466-IX вводить в українське правове поле таке поняття як «місце ефективного управління» бізнесом. Якщо іноземна компанія має таким місцем Україну, то вона цілком може бути визнана постійним представництвом. З цього і почнемо наш перелік.
Ризикові місця в роботі бізнесу:
- Місце ефективного управління бізнесом знаходиться в Україні. Це така організація роботи, коли компанія зареєстрована за кордоном, а весь персонал і оперативна частина знаходяться в нашій країні.
Про це для податківців може свідчити, якщо переважно з України відбувається:
- ухвалення управлінських рішень,
- управління банківськими рахунками,
- ведення бухгалтерського і/або управлінського обліку іноземної компанії,
- управління персоналом.
По суті, якщо фактичне управління діяльністю іноземної компанії відбувається з України (незалежно від офіційних повноважень того, хто управляє), то компанія з великою долею ймовірності може бути визнана постійним представництвом з усіма наслідками.
- СЕО чи хтось інший в Україні має довіреність іноземної компанії підписувати договори від її імені. Те, що ви точно можете зробити аби знизити даний ризик — не говоріть про це публічно. Адже податківці активно використовують як джерела інформації наші сайти, соціальні мережі, новини у ЗМІ та інші.
- Отримання обов’язкових до виконання вказівок та доручень від іноземної компанії. Підтвердженням цього можуть стати як внутрішні документи компанії, так і листування електронною поштою, наприклад. Більш захищеним в цьому плані є електронний документообіг.
- За офіс, в якому ви працюєте, сплачує компанія-нерезидент. Так досі роблять багато українських IT бізнесів. Це може здаватися вигідним або більш безпечним. Але на сьогоднішній день так точно робити не варто, а якщо вже зроблено — краще змінити платника на українського.
- Офіс забрендовано або іншим чином пов’язано з компанією-нерезидентом. Наприклад, ваша естонська компанія називається «Рожеві щічки», і на вході в ваш офіс в Україні висить табличка з такою ж назвою — що ще лишається подумати податковим інспекторам?
Як варіант, якщо перейменування й ребрендинг зовсім не на часі, структурування бізнесу у формі коворкінгу цей зв’язок може мінімізувати.
- Сейли продають в Україні, а оплату за своїми особистими контрактами отримують від іноземної компанії. Мало хто про це задумується, але для податківців це виглядає як «іноземна компанія отримує дохід в Україні і нічого за це не платить». Тому цей момент важливо в вашій діяльності відслідкувати і упорядкувати.
- Працівники (це можуть бути і СЕО, і будь-хто з менеджменту, і ваші підрядники ФОПи) мають електронні скриньки корпоративної е-пошти нерезидента і користуються нею для зв’язку з клієнтами, партнерами або іншими пов’язаними особами нерезидента. Це доказ причетності, який буде складно заперечити. Тому питання з корпоративними імейлами варто вирішувати вже зараз — не зволікайте!
Що робити з іноземними компаніями вже сьогодні?
В першу чергу перевірте, чи не підпадають вони під правило КІК. Адже за 2022 рік по ньому вже потрібно буде звітувати.
Далі варто перевірити ваш бізнес на ознаки постійного представництва. Якщо вони вагомі, вживайте заходів, щоб їх позбутися.
Якщо позбутися не виходить, і ви розумієте, що у разі визнання бізнесу постійним представництвом, матимете серйозні втрати — варто розглянути можливість реєстрації вашої іноземної компанії податковим резидентом України. Або, можливо, взагалі закрити її. В будь-якому разі це буде непросте рішення. До його ухвалення варто з вашими фінансистами і юристами прискіпливо зважити всі «за» і «проти».
Автор: Максим Носарєв, IT-адвокат, засновник юридичної компанії Tretten Lawyers
